第五章先诉抗辩权.docVIP

在我国抵押人有先诉抗辩权吗 在我国社会主义市场经济发展十分迅速的前提下，国家越来越重视公民个人权益的保护，在平时的生活中，人们经常会为他人提供担保，根据我国法律的相关规定，在有些法定的情况下， \o 担保人 \t /zs/_blank 担保人是享有先诉抗辩权的，那么 \o 抵押 \t /zs/_blank 抵押人有先诉抗辩权吗？ 一、先诉抗辩权 先诉抗辩权是在保证 \o 债务 \t /zs/_blank 债务中，保证人虽对 \o 债权人 \t /zs/_blank 债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。 1、一般保证人的先诉抗辩权。我国《 \o 担保法 \t /zs/_blank 担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该条款规定：“一般保证的保证人在主 \o 合同纠纷 \t /zs/_blank 合同纠纷未经审判或者仲裁，并就 \o 债务人 \t /zs/_blank 债务人财产依法 \o 强制执行 \t /zs/_blank 强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 2、混合担保中，提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中，债务人以自己的财产提供物保，债权人未就该财产行使 \o 担保物权 \t /zs/_blank 担保物权，而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时，提供担保的第三人享有先诉抗辩权。 二、?抵押人有先诉抗辩权吗 我国的抵押人是担保人中的一种，因此如果抵押人是一般保证人或者是混合合同之中提供担保的第三人，那么则享有先诉抗辩权。 行使方式： 时间与条件：行使先诉抗辩权的时间与条件。根据我国《担保法》的规定，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”的任何时候均可以行使。即保证人在 \o 诉讼 \t /zs/_blank 诉讼或仲裁前、或在诉讼或仲裁程序中以及 \o 强制执行程序 \t /zs/_blank 强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。 附随义务：对于行使先诉抗辩权有无附随义务，还有保证人行使先诉抗辩权除在法定时期具备相应条件外，是否有附随义务，各国规定不一。德国、旧中国民法典对此无规定，而法国、日该等民法则有。根据《法国民法典》第2023条，保证人行使先诉抗辩权有两项附随义务：①保证人应将主债务人的财产指示于债权人；②保证人应向债权人预付追索所必要的金额。日该民法典第455条规定了一项附随义务，即保证人必须证明主债务人有资力并且容易执行。中国《担保法》为了保护保证人的利益，对其行使先诉抗辩权没有规定任何附随义务，保证人可以径直行使。 再保证与反保证：再保证与反保证中的先诉抗辩权行使方式。所谓再保证，又叫复保证或付保证，乃保证债务之保证也。因其非直接保证主债务，而是保证保证人之债务，故属于间接保证，而被保证之保证则称为正保证或主保证。 执行效果：先诉抗辩权的行使将产生下列效果： （1）因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任； （2）先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任； （3）在前述时期，债权人不得以其对于保证人之 \o 债权 \t /zs/_blank 债权而对保证人为抵销，抵销者无效； （4）保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩。 （5）保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点，大陆法系多数国家的立法都有规定。 （6）共同保证人行使先诉抗辩权的效果、所谓共同保证，是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任，则共同保证人无先诉抗辩权可言。 根据我国法律的相关规定来看，如果抵押人是一般保证中的保证人或者是混合担保中提供担保的第三人那么则是享有先诉抗辩权的，因为抵押人还可能存在于连带保证责任之中，所以在平时的应用中还需要具体问题具体分析。 抵押未登记法律后果研究 抵押未登记是指抵押合同成立后，未办理抵押登记的情况。根据抵押合同的效力，可以将抵押未登记分为抵押合同无效情况下的未登记和抵押合同有效情况下的未登记。我们在这里仅讨论抵押合同有效情况下的未登记。?　　由于《物权法》对动产抵押和不动产抵押分别采取了登记对抗要件主义和登记成立要件主义，因此动产抵押未登记与不动产抵押未登记的法律后果不同：?　　1、动产抵