超过退休年龄劳动者工伤权益保护存在的问题及对策建议思考.docxVIP

超过退休年龄劳动者工伤权益保护 存在的问题及对策建议思考 一、问题的由来 随着老龄化社会加速到来，我国老龄人口正在急剧增加，据有关部门统计，到2050年预计我国老龄率将达25% 。而随着人们对更优质美好生活的向往与追求，更多超过退休年龄者会继续工作。随之而来的超过退休年龄劳动者的工伤权益保护问题也日益突出，不能享受或者享受工伤待遇时会遇到各种障碍的情况频发。 二、超过退休年龄劳动者工伤权益保护存在的问题 （一）司法和劳动行政部门对工伤认定的前提标准不一 这一问题在司法方面表现为，对于劳动关系是否为工伤认定前提的裁判不一致，有裁判观点认为，动关系存在是工伤认定的前提 。认为只有劳动关系存在，劳动合同才能签订、保险费才能缴纳等，才符合劳动行政部门设置的工伤认定前提条件。也有裁判观点认为劳动关系不是认定工伤的必要条件，只要在工作中受伤都应受到工伤保险的保护，至于双方劳动关系并不在审查范围 。甚至有观点认为，可以由劳动者选择追究侵权责任或适用工伤保护 。同时由于对《劳动法合同法》与《劳动合同法实施条例》规定的“劳动合同终止”的条件——享受养老保险待遇或领取退休金的与超过退休年龄的应当哪个为准的理解不同。司法与劳动行政部门在工伤认定中，对于是否应以构成劳动关系为前提观点不一致，前者认为是否为劳动关系不影响工伤认定，而后者则依据严格的劳动关系前置为认定标准 。认定标准的不一致，导致各地司法裁判结果不一，司法与劳动行政部门在认定工伤上，也时常出现冲突。 （二）劳动关系规定不明确理解认识不一 首先，超过退休龄者能否成为劳动关系的主体争议不断。一种观点认为，超过退休年龄的劳动者不能成为劳动关系的主体。因为虽然宪法赋予每个公民劳动和休息的权力，而法律、法规也规定了劳动者退休年龄，只有法律规定的年龄范围内才是适格的劳动者，而且劳动者享受了退休金或养老保险待遇，已经可以保障其基本生活，不应当是《劳动法》保护的对象 ，不再是劳动关系的主体。另一种观点认为，超过退休年龄仍然是合格劳动者。宪法和法律仅规定了最低劳动年龄，而作为权利的休息，超过退休年龄劳动者可以自由选择的。笔者认为，《宪法》对公民劳动的规定，既是权利也是义务，即每个公民必须劳动且通过劳动保障其生存，但休息作为权利公民可以放弃。而且《劳动法》也仅规定了劳动年龄下限，并未限制超过退休年龄继续劳动。即使《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》规定享受退休金或养老保险待遇后不能签订劳动合同，但是原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的规定》第13条规定已享受养老保险待遇的人员可以被用工单位聘用，而且应与其签订书面协议，明确约定工作内容、报酬、医疗劳保待遇等权利义务，从中可以看出其仍是适格的劳动者。而且随着国务院关于高级人才可以延迟退休的政策出台，国家层面也支持超过退休年龄继续工作，当然认可其劳动者的身份。 其次，对于超过退休年龄劳动者与用人单位的关系规定不明确，理解认识不一。《宪法》赋予每个公民劳动权力和义务，《劳动法》仅规定了最低劳动年龄。而《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条“劳动合同终止”的规定又容易产生歧义—达到退休年龄并不一定享受退休金或养老保险待遇，由此超过退休年龄继续劳动者的劳动关系认定，产生了诸多理论。如基于“从属性” 性理论的劳动关系说。基于《劳动法》与《劳动合同法》规定下折中的劳务关系说，基于实用主义的社会保险待遇挂钩说 ，定位低于劳动关系高于一般劳务关系的特殊关系说 ，严格依照法律规定的非法用工说。笔者认为，《宪法》《劳动法》并未禁止超过退休年龄继续劳动。而且劳动关系本质的“从属性”理论已成为通说，而超过退休年龄者与用人单位在人身、经济上的从属性也无可置疑，因此超过退休年龄者与用人单位形成的仍为劳动关系。不能仅以其享受养老保险待遇或退休金，或以是否能获取工伤保险待遇，就定性为劳务关系或特殊关系，甚至认为《劳动法》不予保护的关系。 最后，“已享受养老保险待遇”的规定含糊不清。最高人民法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（以下简称解释三）第7条规定，已享受退休金或养老保险待遇者与用工单位发生纠纷而起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。此观点是在现有法律规定下的折中解释，但是随着我国基本养老制度的全覆盖，形成了公务员、事业单位养老保险、企业退休职工养老保险、城镇居民基本养老保险和农村居民基本养老保险在内的养老保险体系 ，那么，退休后享受以上保险待遇是否都可以看作是“享受养老保险”？且最高人民法院[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进程务工农民因工伤亡的應否适用工伤保险条例请示的答复》中明确，进城务工的农民工，在工作时间因工作原因受伤的适用《工伤保险条例》的有关规定，也显然有点逻辑不通，而且对享受城镇居民基本养老保险待遇的应当如何认定仍然模糊