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商法立法体例选择探讨 摘要:长期以来，民法法典化的模式化商法该何去何从一直是法学界的一大难题。目前，支持民商合一者为之众，民商分立理论颇为势微。分析传统意义上的民商分立和民商合一，不难发现无论是在民法典之外另设大而全的商法典，还是商法抛弃自身独立性完全并入民法典之内，在中外的立法实践中均存在不少缺陷。 关键词:民商合一;民商分立;商事体例 一、理论渊源 民商分立，是指民法典与商法典自成体系，分别立法。据有关统计，迄今为止，约有四十多个国家采纳了这种立法模式。对上述国家进行分析，不难发现，这种立法模式具有以下特点:1．民法典与商法典并存。2．民法是普通私法，而商法属于民法的特别法。3．民事案件由普通法院管辖，商事案件归商事法院管辖。4．民法典一般有系统全面的总则，商法典主要是一些特殊商事制度的构建。民商合一是相对于民商分立而出现的概念。随着资本主义经济的发展，商人不再是一特殊阶层，商人的特权不复存在，商事活动中主体权利趋于平等，使得建立在此基础之上的民商分立理论不断受到挑战，并直接反映在一些国家的立法中，从而出现了民商合一的立法体制。 二、我国传统与学界争议 长期以来，商法体例的选择始终是法学界的一大难题，民法典模式下，是选择民商分立还是民商合一，学者们众说纷纭。目前，国内的大多学者都主张采纳民商合一的立法理论，相较之下，民商分立理论颇为势微，只有少数学者仍坚持民商分立，单设商法典。虽然理论界对我国民商事立法体例的选择一直存在争议，但在立法实践中我国已经作出明确选择，即商法属于民事特别法，凡商法有规定应适用商法，没有规定之事项，则适用民法。如1986年《中华人民共和国民法通则》，其采纳的就是民商合一体例，致力于构建一个民商统一的私法秩序，无论是在主体制度中还是行为制度中，均不区分民事还是商事，而是统一规定各类民商事活动试用的规则。2017年10月1号，我国《民法总则》正式施行。随着民法典立法工作的开展，民法学界和商法学界在相关立法体例选择上迸发出不同的观点。有支持民商分立的学者提出民商分立是现实的立法选择，基本理由如下:1．商法是独立的法律部门，有其特殊性;第二，民商分立是实现商事法律制度体系化、科学化的需要;第三，商法的一般性规范无处安放。也有主张民商合一的学者认为:“商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归，从这个意义上说，所谓商事法规也就是民事法规。”从根本上否定了商法自身的独立性。国民党统治时期的《民商划一提案审查报告》中，赞同民商合一者提出了八点理由，可归纳如下:1．因历史关系;2．因社会进步;3．因世界交通;4．因各国立法趋势;5．因人民平等;6．因编订标准;7．因编订体例;8．因商法与民法之关系。该报告认为现在各国民法典的立法趋势是民商合一，采民商合一立法体例的国家，很少有学者主张由合而分的，采民商分立的国家反倒是有很多学者主张由分而合。之所以尚未实践是因为旧的立法体例实行已久，主张民商合一的新理论尚未达到推翻旧理论的实力。我国的民商合一论者所持理由与此基本一致。日本著名民法学家我妻荣先生针对这一报告提出了九点反驳意见:1．近代商事活动发展的客观之需要;2．民法与商法在调整对象、发展状况上有诸多差异，难以统一;3．民法各有特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化的趋势，应适应国际发展将商法做特别法处理;4．当今立法趋势，并非趋于民商统一;5．商法独立无害平等，民商分立只出于适应商事需要而为的妥当性处理，并非给商人以特殊的地位;6．不可因民商界限难明而拒绝做努力;7．商法编制不能效仿民法的法典编纂方式，但并非无系统法典化的可能性;8．不应以商法法典化之困难，硬将商事规则纳入民法之中，在实质上并不妥当。 综上可知，无论是民商分立还是民商合一，这两种理论在立法实践中均暴露出了不少缺陷。在民法典编纂的大背景之下，我国商事体例该如何选择，才能兼顾我国的立法传统与司法实践，实现对民商分立与民商合一的扬长避短，走出具有中国特色的第三条道路，仍是一个亟待解决的问题。 ［参考文献］ ［1］王利明，著．民商合一体例下我国民法典总则的制定［J］．法商研究，2015(4)． ［2］赵磊，著．民法典编纂中的立法模式悖论－基于商法规范如何安排的视角［J］．北方法学，2017(03)． ［3］王峻峰，著．民法典编纂中民商法关系的重塑［M］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2017(04)． ［4］赵旭东，著．商法通则立法必要性和可行性研究［J］．地方立法研究，2018(02)． ［5］董彪，李建华，著．民法典中商事法律规范体系化的立法设计［J］．广东社会科学，2017(02)．