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1 第二章 国际工程合同管理的理论基础 2 本章目录 国际工程合同的法律适用 1 国际商事合同的订立与履约 2 合同理论的发展：管理行为视角 3 合同是在“法律管辖”之下 在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商A为中标人，总承包商要求分包商A前来签订分包合同。但双方在签订分包合同时，分包商A只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包商业没有在其他地方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖章。这时总承包商发出通知，若分包商拒绝盖章，则有可能导致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么，分包商A是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？ 不单单是“合同”，还有管理 在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于第二标9000多万港元，而且还低于业主的原预算）。在该合同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协议，追加补偿承包商一亿港币，要么承包商就准备放弃该合同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管理决策？ 5 第一节 国际工程合同的法律适用 一、国际工程的法律性质 国际工程承包是一种国际间的经济合作活动，是由一个国家的公司作为承包商，以盈利为主要目的，组织人力、物力、技术，在其他国家或地区境内承包兴建由该国政府、国际组织、私人财团等作为业主，所委托的工程建设项目以及提供相关的服务。 6 第一节 概述 一、国际工程合同的法律性质 由于项目所在国的法律可能对这一商事活动具有不同的要求，这就导致了各国法律之间会表现出一些冲突的局面。 合同形式上：书面形式、口头形式； 合同成立上：承诺投邮生效、承诺达到生效 7 在违约问题上：有的国家主张实际履行、有的是经济补偿原则 8 二、法律冲突的解决方法 国际商事法律冲突的解决方法分为两类，一是冲突法解决方法，二是实体解决方法 9 1、冲突法解决方法 冲突法解决方法即制定冲突规范来解决法律冲突，也被称为间接调整方法。 规定某类国际商事法律关系应受何种法律或条约支配，而不直接规定当事人的权利义务关系。 10 建设工程合同种类 （1）国内冲突法 是指各国通过制定自己的冲突法来解决与本国有关的国际商事法律冲突 缺点：冲突规范本身各不相同 （2）国际冲突法 国际冲突法是指有关国家，通过订立国际条约的形式，制定统一冲突法来解决国际间商事法律冲突。 缺点：由于冲突规范不能直接规定当事人的权利和义务，这就使得当事人难以预见其法律行为的后果。同时还由于受国家主权观念以及各种利益关系的影响，是的冲突规范原本所指的适用法律不是法院最终适用的法律。 12 建设工程合同种类 2、实体法解决方法 主要包括两方面含义： 一是根据国际条约或国际惯例中的统一实体法规范，直接规定国际商事法律冲突中当事人的权利义务关系，从而避免法律冲突； 二是从事国际私法统一的组织，在世界范围内或特定范围内，以类似于国际立法的形式，制定相关的“统一法”，供有关国家一致予以采用，但此“统一法”不具有国家条约的约束力。 14 第一节 国际工程合同的法律适用 1、合同准据法的概念 广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用问题的法律； 三、合同法律适用的基本理论 狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行和解释等问题，用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。 本章开头案例 分包商在分包合同上只签字，而拒绝盖章，若盖章，则要求提高分包价格合同。这是因为，该合同适用法律为英国法，而在英国下，盖章之后，分包商承担的合同责任可能扩大。至于总承包商威胁分包商若不盖章，则要求没收分包商的投标保函，这种要求是不成立的，因为分包商签字仍然意味着合同可以成立，并不表示分包商拒绝签订分包合同，因此总承包商无权没收分包商的投标保函。 合同准据法案例 申请人：英国钱斯利公司