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公法与私法划分起源研究 从罗马共和国社会变迁的角度 作者：刘 洋 [ 来源：作者授权本网首发，转载请注明出处 | 点击数：5944 | 更新时间：2006-6-23 | 文章录入： yinduasan ] 公法与私法划分起源研究： 从罗马共和国社会变迁的角度 刘 洋 20 世纪末以来，对公法和私法作整体性研究的趋势愈加明显，这一时期，学术界相 继推出的《公法》、《公法研究》、《私法》等专门性刊物就是明证。[1]创建公法 学、私法学学科的呼声日见增高，易继明提出“将私法作为一个整体的学问”[2]，袁 曙宏更是高呼“建立统一的公法学”[3]。公法和私法作为一对概念常为学界所引述， 似乎已成为一个不言而喻、无需讨论的预设。但学术界对这对概念的研究还是不够的， 大多数文章言及公法私法概念起源与流变，或三言两语，或以讹传讹，这种情形显然 不能与上述趋势相契合。在此背景下，对公法和私法划分作一些基础性研究是很有必 要的，本文即为此目的而作，以引起学界对该问题的注意。 一 伟大的罗马法学家乌尔比安第一个提出：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉 及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”[4]查士 丁尼《法学阶梯》肯定了该理论：“这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到 罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系个人的法律。”[5]由此我们得知，罗马 法中，公法规定国家政权活动、宗教仪式、神职人员和地方长官任命、权限等，保护 整个国家和社会利益，是调整国家机关活动的原则和宗教祭祀活动的规范：这是古代 社会的法律基础；私法保护一切私人利益，是调整所有权、债权、家庭婚姻和继承关 系的法律规范：这是古代罗马关于个人利益的法律保障。关与罗马法中，公法私法各 自所占的比重，以及罗马法学家的研究情况，艾伦·沃森做出过分析。他讲到：“公元 5 世纪开始，最早的罗马法典——十二表法就强有力得将行政法、宪法法规以及宗教仪 式拒之于法典之外。”[6]姑且不论罗马历史学家李维（Livio）在论及十二表法时，曾 经将它称作是“一切公法和私法的渊源”。[7]我们只需找来周枏《罗马法原论》一书 的附录二，即十二表法的原文。其中，第九表为公法，第十表为宗教法。[8]十二表 法作为平民与贵族斗争的产物，限制贵族特权，保护平民利益，本身就有宪法上的意 蕴。[9]西塞罗不止一次地写道，十二表法禁止一切特权。[10]沃森接着讲到：“优士 丁尼（即查士丁尼，下同）《法学阶梯》只论述私法，附加一些刑法和程序法。50 卷本优士丁尼《学说汇纂》也是如此，尽管在第一卷里……不成系统的讨论了一些官 员的职责，…… （以及）在最后一卷里对于公法才多说了一些。优士丁尼《法典》不 太一样，它共有 12 卷，最后 3 卷全是公法的内容。但是他们根本没有作出完整或系 统的叙述。”[11]在《比较法研究》一书中，沈宗灵先生在叙述了同沃森相类似的内 容以后，得出了他的结论：“公法私法之分在罗马法，特别是罗马法学中，并没有实 际意义”。[12]仅以法条比例大小来衡量公法私法的发展状况，这本身就存在问题。 而且，薛军先生的研究表明，在查士丁尼《法典》中，公法的内容占有相当大的比重， 并且《法典》具有公法占主导地位的特征。[13]另外，笔者认为，《学说汇纂》反映 的是公法学的发展，查士丁尼《法典》则反映公法的发展，公法和公法学这两个概念 不能完全等同起来。罗马公法和公法学的发展问题，应当分别予以考虑，这一点我们 在下面还会提到。 如果公法私法划分并非如他们所言那样简单，那么罗马法作这样的 划分，意图何在？有哪些因素促成此划分？从公法私法划分的理论中，我们能否得出 对罗马法新的认识，或是探索些许新的规律？本文通过描述从罗马共和国到罗马帝国 的社会经济结构变迁，来分析公法和私法这对概念的起源，力求某种程度上能够回答 上面的问题。 二 “公元前 5 世纪的后半叶，罗马仍然是一个自由农民的贵族社会，面积近 400 平方英 里，人口肯定不超过 15 万，几乎全部散居在乡间，分为 17 个区或农业部落。大多 数家庭有自己的一小块土地和一处小房子，父子在一起居住和工作，大多数耕种谷物， 间或在一条条的地上种葡萄和橄榄。在附近工地