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特别行政区学说视阈下的根据宪法 摘要：制定法律上的“根据宪法，制定本法”在学理层面可称之为“整部宪法立法根据说”。以特别行政区基本法为例进行分析，其立法根据存在五种学说。虽前三种学说不能成立有各自的原因，但法律科学要求立法根据只能来自一项制定法，是“宪法立法根据说”否定其他三种学说的共同理据。“整部宪法立法根据说”可从多个角度证立。从宪法规范的层面进行规范宪法学上的透视，“根据宪法，制定本法”蕴涵宪法的法律创造力原理，以宪法规范的最高性、组织性与限制性为逻辑依据，以根据性规范、组织性规范和规制性规范为规范基础，以合宪性解释为技术保障。由此，在“根据宪法，制定本法”的规范轮廓得以清晰的同时，特区基本法的立法根据也得以展现。 一、问题的提出：特区基本法的立法根据如何厘定在法律的场域内，有时候问题之所以成为问题，是因为存在着各种相互竞争的可能解释二、“整部宪法立法根据说”成立的理据（一）“宪法立法根据说”从五种观点中析出前述五种观点实质上可归结为四种，因为后两者可以概括为“宪法立法根据说”。笔者在此先对前三种观点分别予以评析。（1）客观事实根据说显明了规范普适性的一个面相，仅折射了法律的一般性特征。事实上，可称之为法律的规范，都具有调整社会关系的功能。在这个意义上，立法者将特定时期特定地域所客观存在的事实纳入规范的“场域”以制定法律构建出具体的法律关系，发挥法律规范调整社会关系的功能。基于此，客观事实根据说“答非所问”，误将法律调整的社会关系当作立法的根据。（2）“联合声明”根据说违反了作为国际条约的“联合声明”在中国的地位不能高于中国宪法的规范事实，其在特别行政区立法中扮演的仅仅是“插针引线”以促成香港和澳门顺利地回归中国的媒介作用。更为重要的是，从时间先后序列上来看，宪法第31条有关“国家在必要时得设立特别行政区”的规定在1982年12月4日就已然随着现行宪法的颁布实施而发挥法律效力了，而联合声明则迟至1984年之后才签署生效。可见，基本法的存在不以联合声明为前提，而是以现行宪法为基础，基本法不是为了实施联合声明，也不是联合声明在港澳的转化或本地化（二）阻碍“整部宪法立法根据说”成立的焦点问题“宪法立法根据说”之所以成立，还具有法律文本表述上的支持。以《香港基本法》为例，其序言第二节规定“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明”。同时，其序言第三节又规定“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”通过以上的论述，我们看到，在支持宪法立法根据说的同时，上述《香港基本法》序言之两处不同的表述，将“宪法立法根据说”二分为宪法第31条立法根据说和“整部宪法立法根据说”。笔者支持后一种说法。然而，问题的症结在于，“整部宪法立法根据说”要证立，下面两个焦点问题不能被绕开：（1）如何妥当地阐释宪法第31条与宪法第62条第14项的关系。因为宪法第31条立法根据说的支持者认为宪法第31条与宪法第62条第14项形成了规范吸纳关系，认为宪法第62条第14项之所以将“决定特别行政区的设立及其制度”罗列为全国人大的职权，唯一的原因在于宪法第31条有关特别行政区制度的授权性规定，即宪法第62条第14项只是顺序在后的一种间接性确认式的“重申”甚或“同义反复”，甚至只是一种宪法保障自身自洽统一的一种立法上的技术而已（三）“整部宪法立法根据说”的证立首先回应上述第一个焦点问题，即有关宪法第31条与宪法第62条第14项的关系问题。一方面，两者都是宪法正文中的条款，其因为宪法效力相同而处于并列关系，不能因为第31条的规定在前而否定第62条第14项的作用，也不能认为是规定在先的宪法第31条对宪法第62条第14项进行吸纳。试想，倘若没有宪法第31条的规定，宪法第62条第14项完全可以单独地在港澳回归及其回归之后的治理问题上发挥根本大法的规范作用，因为全国人大是“主权机关”，它代表人民行使国家权力其次回应上述第二个焦点问题，即宪法第31条在宪法整体中的规范地位问题。德国公法学家康拉德·黑塞认为：宪法中不同要素之间的关联性与彼此之间的相互影响证明了这样一种必要性，即永远不能只顾及单项的规范，而要经常将该规范放在它存在于其间的整体关系中加以考虑；所有宪法规范的解释，都要避免与宪法中其他规范发生冲突复次，从制定法之立法例角度来说，我国的成文法文本基本形成了