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探望权制度研究论文 一、探望权的一般分析 （一）探望权的概念 探望权，在国外通称为探视权，是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女，或将子女短暂接回共同生活的权利。[1]探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据。我国长期以《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第38条对探望权作出了明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从法条的字面意义理解，所谓探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲享有探望未成年子女，与未成年子女联系、会面、交往、短期共同生活的权利。[2] （二）探望权的性质 探望权是监护权的一项内容，是监护权的一项权能，是监护权效力所在。“权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。”[3]权利内容一词通常很好理解，即指权利所包含的某种社会生活利益。如史尚宽先生就认为，“权利以有形或无形之社会利益为其内容。”[4]任何一项权利，都会发生一定的效用，即权利人可以为一定行为或不为一定行为，请求他人为一定行为或不为一定行为，学说上将效用称为权能。如物权的权能是支配特定物，支配特定物表现为占有、使用、收益、处分，尽管有时称之为处分权，但这不是一项独立权利，是物权的一项内容。再如著作权内容表现为著作人身权、著作财产权，著作财产权包含出版著作（作品）、表演著作（作品）、展览著作（作品）等，我们把这些称为出版权、表演权、展览权等，但它们只是著作权的一项内容。基于同样的道理，监护权中包含有探望子女的内容，我们把探望子女的权利称为探望权，但本质上探望权是监护权一项权能。 （三）探望权行使的基本原则 1、子女最大原则 “子女最大利益原则”，即在处理有关儿童的父母职责、居住地点及联系交往权，以及子女的姓氏选择、教育的形式和医疗咨询等问题是，儿童的最大利益应当被给予优先考虑。[5]探望权设立的本意就是从子女利益的角度出发，增进父母子女之间的交流，有效处理离婚夫妻在子女问题上的纠纷，维持社会关系的稳定和谐。从我国现行《婚姻法》对探望权制度的相关规定来看，虽然并未明确确立子女最大利益原则，但第38条第3款有关离婚父母一方对子女探视权的规定，以及2001年《最高人民法院关于适用 2、禁止权利滥用原则 虽然探望权是离婚后未与未成年子女共同生活的父或母一方所享有的一项法定权利，但这并不意味着他们在行使权利的时候可以随心所欲而不受到任何限制。禁止权利滥用原则在探望权的行使上面主要体现为不得妨碍未成年子女和与之共同生活的一方父母的正常生活，不得损害未成年子女的身心健康。在探望权行使的实践中有的人任意地把自己的权利无限扩大行使，不分时间、地点、方式、内容，完全不考虑未成年子女和对方父或母的权利，严重影响到他人的家庭生活和社会的稳定和谐。 如果说子女最大利益原则是从积极的角度来维护离婚家庭未成年子女的利益，那么禁止权利滥用原则就是从消极角度的一种保障，二者相辅相成，避免未成年子女沦为父母离婚的牺牲品。 二、我国探望权制度存在的不足 毋庸置疑，探望权制度的确立，是我国婚姻家庭立法上的一个巨大进步。它以法律的形式将探望权固定下来，既有助于保护未成年子女的切身利益和不直接抚养子女的父母一方的合法权益，又可以避免离异双方矛盾激化，促进了社会生活的稳定有序。但随着在实践中的应用，探望权制度中存在的一些缺陷和不足之处逐渐暴露出来，给探望权纠纷案的审判和执行工作带来了难度，也大大制约了探望权制度应有作用的发挥。 （一）探望权的权利义务主体范围过窄 自探望权制度实施以来，其法律关系的主体问题一直困扰着司法实践。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”依此规定，探望权的权利主体必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，而义务主体必须是与子女共同生活的另一方。我国以立法的形式肯定了离婚后不与子女共同生活的父或母享有探望权，是我国法制建设中的一大进步。但我国婚姻法对探望权的设定始终没有超越亲权的层面，探望权的主体受到了亲权的限制，即只赋予未行使亲权的父母一方行使探望权。但从实践看来，把探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父母一方的法律规定有明显的不合理性，主体范围过于狭隘，界定也不够合理。譬如夫妻之间不离婚