论外资并购的反垄断法规制.docxVIP

PGE \* MERGEFORMT PGE \* MERGEFORMT 1 论外资并购的反垄断法规制 [[ 著名经济学家,诺贝尔经济学奖得主乔治?斯蒂伯格曾经说过:“没有一个美国的大公司不是通过某种程度,某种方式的并购成长起来的,一个企业通过并购其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”企业间的并购是企业成长的必经之路,也是现代经济进展的必定规律。不仅在美国如此,包括中国在内的世界各国注定不能跳出这个定律。加入WTO以后,中国逐步向世界开放了国内市场,一股外资并购的浪潮伴随着全球化的步伐席卷了整个华夏大地。外国资本的涌入一方面为我国经济的进展做出了不可磨灭的贡献,另一方面带来的通过企业并购而垄断国内市场的风险也不容忽视,因此制定相关的反垄断法律来规制外资并购的呼声日益高涨。十三年磨一剑,20XX年8月30日我国《反垄断法》颁布,并于20XX年8月1日正式施行。但是由于自身法律内容上的缺陷加之没有相关配套法律和政策的支持,这部实施至今不过7个月的“年轻”的部门法终究不能扛起规制外资垄断的重任。 一、对“外资并购”的法律概念界定  首先,国际上对于“外资”的认定通常存在三种做法:注册地标准、主营业地标准和资本操纵标准。根据20XX年国务院部委出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第二条规定,我国目前采纳的是资本操纵标准。另外考虑到我国的特别情况,以下两种投资方式也被视为外资:一是我国港澳台投资者和外国投资者在我国境内的合法收入;二是外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司的并购行为。  其次,“并购”一词的内涵非常广泛,一般是指兼并(Merger)和收购(cquisition)。但是,在我国20XX年通过的《反垄断法》中并未采纳“并购”的概念,而是使用了“经营者集中”一词,并列举了三种经营者集中的情形:包括经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的操纵权;经营者通过合同等方式取得其他经营者的操纵权或者能够对其他经营者施加决定性影响。  第三,“外资并购”作为企业并购的一种,借鉴《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定,可以定义为外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或者认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业;或者,外国投资设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。  二、我国规制外资垄断的立法现状及评析  所谓反垄断法,是指“为了防止并排除随着资本主义高度化进展所带来的垄断的弊端,为促进自由竞争而规定的法律。”改革开放以来,虽然我国经济取得了迅猛的进展和惊人的进步,但是在各种经济政策中,以反垄断法为中心的垄断政策比重还不是很高,民众在充分品尝外资带给我们的甜头的同时对市场原理也未必充分理解与信赖。在我国目前的法律框架下,规制外资垄断的主要便是全国人大制定的《反垄断法》。此外,还包括《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等各类规范。现行的立法在调整相应的社会关系时还显的不尽如人意,主要表现在:  第一,法律体系缺失。外资并购作为涉及垄断企业、消费者、经济安全等众多社会关系的经济行为,理应被至于一个完整的法律体系之下进行调整。但是我国目前却没有这样一套完整的立法体系,现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合,时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况。  第二,反垄断执法机构不明确。  20XX 年8 月1 日国务院办公室公布,国务院已成立反垄断委员会,而反垄断的执法则由商务部、GJ工商总局和GJ发改委分别负责,其中关于外资并购的审查主要由商务部负责。虽然《反垄断法》规定了反垄断委员会和反垄断执法机构的职责,但对二者的组织设计和工作程序却缺乏进一步明确规定,不利于执法机构的具体操作。  第三,申报制度存在缺陷。首先,我国目前仅规定了事前申报,未规定事后申报制度。其次,申报标准偏低。按照现行法律规定:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元RM币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元RM币;或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元RM币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元RM币。由于最近几年我国的GDP的涨幅每年都在9%～10%之间,而且中小型企业的成长本来就很快,其进展速率远远超过我国GDP的增长率,营业额超过4亿元临界点的企业数量非常巨大。如果不提高申报的门槛,不但会使大量原本不受到规制的国内企业的并购活