漫谈来自关系的救赎.docxVIP

最新 精品 Word 欢迎下载 可修改 HYPERLINK 低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910 专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632 来自关系的救赎下 　　四、关系性契约法 　　这是本书的第三部分，也是最后的高潮，在此，麦克尼尔对自己的新社会契约学说作了集中而深入的论述。如果说关系性契约和关系性规范是根和茎，那么关系性契约法就称得上是新社会契约论这部学说的枝头开出的最美丽的花朵。作者将从如下七个方面带我们一步一步的领略这朵契约之花的曼妙和美丽。 　　(一)契约法不会消亡 　　“契约不仅远未死亡，而且已经横扫世界——正如悲观主义者可能说的那样——像瘟疫一样”(P65)。这可以说是作者经过前面两段的论述后所下的阶段性的结论。还记得在第一章开头，作者论及契约的四个根源的时候，把社会作为最初始的根源，我们也从中得出了“只要社会不消失，契约就仍将继续存在”的推论。但是当我们把这句话同当时的时代背景相联系，就会发现它实际上是麦克尼尔对于以麦考莱和吉尔默为代表的契约死亡论者的正面反击。“只有一些孤立的抵抗区认真的但是方式有限的试图减少劳动的分工。中国是其中最著名的例子……但是，自毛泽东去世以后，也已经选择减少这种抵抗了”(P65)。作者的言外之意很明显，无非是想告诉我们：契约是社会分工的必然产物，除非回到简单的公社生活方式，否则契约不会死亡。虽然，他所举的中国的例子对我们来说，似乎有点不近人情。 　　(二)契约关系中的个别性和现时化 　　个别性和现时化是我们在上一章刚刚讨论过的问题，作为个别性规范的主要特征，麦克尼尔虽然对其的固有缺陷予以揭露，但同时并不否认它存在的合理性。这里将给予更进一步的论述。 　　“新古典主义契约法在理论上和组织上是基于个别性交易，不过对关系作了许多让步。它常常能够适当的处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性的原则相冲突时，新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础”(P66)。到这里，我们似乎可以得出结论：麦克尼尔所讨论的个别性契约法，实际上就是新古典主义的契约法，也就是长久以来在契约法学界占统治地位的契约法形式。结合前文的论述，我们可以做如下推论：新古典主义的契约法继承并发扬了古典主义契约法对个别性交易的有力的指导作用，并且具备了处理少数关系性契约的能力，但是在个别性原则和关系性原则的冲突的解决中仍然乏术，在本质上没有摆脱古典主义的模式。这就需要一种新的契约法形式专门化的处理关系性契约(尤其是在个别性原则和关系性原则的冲突的情况下的关系性契约)，而这种新形式的契约法，就是关系性契约法。简而言之，在现代社会中，新古典主义的契约法和关系性的契约法是并行不悖的，前者主要针对更加个别性的问题，而后者则主要针对更加关系性的问题。这大概就是麦克尼尔所指的、契约关系中的个别性和现时化的内在含义。 　　在这里，作者着重提及了官僚体系规则。“这个世界上所能见到的个别性和现时化的最伟大的花朵……活在私人的或公共的官僚体系的规则中。官僚体系在详细规范方面进行的每一项努力都被公认为是针对着个别性和现时化的。但是，很多官僚体系的现时化和个别性都是虚伪的：谁都知道它不会奏效……虚伪的官僚主义的现时化和个别性通常在表面上与真正的现时化和个别性是很难区分的……官僚机构被赋予很大的权力，这种权力的行使也许是为了工作的完成，但同样也可能是为了官僚机构的利益”(P71)。明显的，作者认为以个别性和现时化为代表的新古典主义契约法不但在处理关系性契约的时候乏术，在面对当今普遍困扰世界各国的官僚机构权利膨胀的问题时，依然“难当大任”。能够突破这一困境的方法只有一个，那就是引入关系性契约法。 　　(三)一个没有委托人的世界 　　“这些代理人正变得越来越没有委托人了”(P72)，作者用一句话指出了现代契约关系的一个明显特征。他认为原始契约世界是一个委托人的世界，而现代契约世界是一个代理人的世界，因为“在一个没有委托人的世界里，代理人不可避免的比以往更多的控制着事务”(P75)。对于这个论断，麦克尼尔采用了矛盾分析法。他从科层组织和选民两方面来考察。首先，众所周知，科层组织中的各级管理人员只是代理人，他们的权力来自选民，因而选民应当是幕后的真正委托人;但在随后对选民的分析中，他认为现代社会各种财产、活动的支配权“那都是管理部门的职权”(P73)，选民“并不拥有实际的职权”(P73)。这样一来，科层组织应当只是代理人却拥有了众多实际职权，选民应当是委托人却丧失了显示的支配权，这种悖论所反映的只能是一点——现代契约世界是一个没有委托人的世界(或者说现代社会的代理人尚未成为真正意义上的委托人)。 　　我们或许曾经对这种现象留意过：以前的销售人，现在纷纷改称销售代表了。麦克尼尔