金融机构及其工作人员的背职犯罪与防治.docVIP

金融机构及其工作人员的背职犯罪与防治 一、金融机构及其工作人员背职犯罪的概念及种类 所 谓“背职”是指从事公共事务的机构及其工作人员，不忠于 职守或违背自己的职责义务，致使国家、社会、他人的利益 遭受损害或者面临威胁。不忠于职守包括三种情况：1 行 为人无视职责要求，不良地履行自己的义务，玩忽职守使国 家、社会公众的利益受损或者处于不安全的状态；2 背弃 诚实的公职品德，利用职务之便以权力谋取私利；3 滥用职 权侵犯国家、社会、他人的合法权益。这三种情况都可能发 生在金融机构及其工作人员中，但我国刑法对金融机构及其 工作人员实施的这三种行为并不称作背职罪。刑法第八章有 关于渎职罪的规定，渎职罪与背职的行为有共同的地方，即 都是违背了 “正当行使职责的义务”。但二者又有明显的不 同，刑法中以“渎职罪”论处的只限于第八章所规定的诸种 情况，背职的行为则不仅限于这些，因为，凡是违背正当行 使职责的义务的行为都是背职。刑法第八章中唯一可与金融 机构工作人员的背职行为挂钩的是第397条“国家机关工作 人员滥用职权或玩忽职守”的行为。但本条的主体是国家机 关工作人员，而商业银行中在第一线从事具体操作的职员如 储蓄所的代办员很明显并非国家机关工作人员。但他经手管 理着公共财产，也就是说，他有对这些钱款的管理职权，他 同样可能滥用手中的管理权，故意或过失地不履行管理权。 我们在这里研究的不是刑法分则第9章国家机关工作人 员的渎职犯罪，而是金融机构或金融机构职员特殊的渎职” 行为。为了便于区别，本文特意使用“背职” 一词，以说明 我们是站在广义的角度对金融这一特定领域的一种现象的 描述。凡是金融机构的职员偏离职务要求、背弃职责义务、 违反职业品德的行为都是背职。对这些背职的行为，我国《刑 法》都有相应的条款规定，但没有将它们归并列设统一的“背 职犯罪”专章，而是通过考察行为主体、行为方式和危害结 果，把各种金融机构人员的背职行为分散到不同的类罪中去 To如金融机构的工作人员利用职务上的便利，将本单位财 物非法占为己有的，依其主体资格的不同，适用法条也不一 样：如果是国有金融机构的职员则按第八章“贪污贿赂罪 中第382条、第383条处理。如果是非国有金融机构的职员 则按第五章侵犯财产罪”中第271条第1款处理。同样， 金融机构及其工作人员在金融业务活动中索取他人财物或 者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规 定收受各种名义的回扣、手续费的，如属国有金融机构人员， 按第八章中的第385条、第386条之贿赂罪处理，如属非国 有金融机构职员，则属于第三章第163条第1款、第2款的 情况。再如，挪用本单位或客户资金的，如果是国有金融机 构职员，按第八章之第384条处理，如非国有金融机构职员 则按第五章之第272条第1款处理。在我们看来，这些行为 都是一样的背职。它们的犯罪诱因、社会危害性以及防范措 施的设置，不因其主体资格的不同而有所差异。为研究之便, 将它们统称为“背职犯罪”似乎更合适一些。 具体说来，金融机构及其工作人员的背职行为是指金融 机构及其工作人员的贪污行为和其他背职的行为。根据我国 刑法的规定，这些行为既可能由其职员单独实施，也可能由 金融机构实施。 金融机构及其工作人员的贪污行为 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委 托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、 窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 这是立法者关于“贪污罪”的定义。构成“贪污罪”必须具 备三个“特定条件”：1 行为人具有国家工作人员的身份; 2 他必须是利用职务上的便利，即因其职务职责的要求得 以经手、管理公共财务、国有财产；3 他非法占有的是公 共财产。凡是我国国有银行的工作人员将不属于自己所有的 财产非法据为己有，符合这三个条件的就构成贪污罪。 不难看出，上述三个“条件”仅仅是从刑法意义上来理 解的。也就是说，具备这三个条件的非法占有公共财物的行 为就构成了刑法第382条的“贪污罪” 了。而刑法第3 82条 并不能涵盖从犯罪学意义上理解的贪污行为，犯罪学研究贪 污行为的价值定位在通过分析这种犯罪的现象，探寻它的形成原因，最后设定防治对策。从这个意义上研究贪污行为应 作广义的考察。广义的贪污行为从罪质来说，既包括第382 条的贪污罪，也包括受贿的行为，还包括挪用公款的行为。 从主体来说，它不仅包括国家工作人员，还应包括非国家工 作人员。如某外国银行在中国的分支机构所雇佣的中国雇员, 利用职务上的便利将银行资金非法据为己有，如果用上述三 个条件来衡量，因其不具备刑法第382条的主体资格，不构成 刑法意义上的贪污罪，只能按刑法第271条之侵占财产罪论 处。但很明显，撇开主体资格不谈，这种情况无论从犯罪诱 因还是行为方式