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第一章 法与法律什么是法(法律)?*法的定义的必要性及其方法学科研究的首要基础在于对其研究对象的明确。赞恩:几乎所有具有普通常识的人都明白“法律”这个词的含义,但要对这一术语作出明确的定义时,就连最博学的法理学家都会感到茫然。詹姆斯:事实上,尽管对法的定义曾有过许多争论,但至今对法并没有一个一致的定义,主要原因是实际应用中,从来不需要知道法的定义是什么。但是,从哲学的角度而言,获得某种清晰明确的理论概念,并进而形成相关的范畴、体系,是学科研究的必由之路。法学研究离不开法之定义:首先,基础范畴;其次,理论体系;再次,分析工具。科塞:概念既非真理亦非谬误;它只有贴切与不贴切、明确与含糊、有用与没有用处的区别。概念只是用以描述现实的某些相关的方面,并进而“构成所研究的事物的定义(规定性)的工具”。定义,从理论上讲,是指在某类事物和它类事物之间划定界限或做区分。从方法论上说,定义是一个概念化的理论抽象过程。从定义获得的途径而言,主要是两种方法:一是“从较高的共类向下区分至所需要的殊种”;二是“从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点”。第一节 法与法律的含义一、法的词源(一)中国古体为“灋”的含义 据史学,中国古代的“法”统称为“刑”。“法”则在春秋战国时期使用。许慎:“法,刑也。平之如水,从水;豸,所以触不直者去之,从去。”“律”字的出现,据传为商鞅相秦、改法为律之时。段玉裁:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。” 《唐律疏议》:“律之与法,文虽有殊,其义一也。”(二)西方“LEX”具体立法“JUS”具有正义、公平等抽象意义的法西语同时包含着法、公平、正义或者权利含义,或者与公平正义的含义相关定义,从理论上讲,是指在某类事物和它类事物之间划定界限或做区分。从方法论上说,定义是一个概念化的理论抽象过程。从定义获得的途径而言,主要是两种方法:一是“从较高的共类向下区分至所需要的殊种”;二是“从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点”。二、法的定义与形态(一)法的基本定义首先,角度问题:应然,还是实然?其次,立场问题:国家,还是社会?基本表述:法是由国家制定或认可的,以权利义务为主要内容的,由国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称,以及包含相应社会行为规范的规范性文件。1、法是人类的社会行为规范人类、行为、社会2、法是特定社会行为规范的总称具体、抽象3、法被用指特定的规范性法律文件。公司法、婚姻法4、国家制定认可以、权利义务为主要内容、国家强制力保障实施(二)法的表现形态1、制度法 汉莫拉比法典2、观念法 (1)应然的法(2)认识的法3、现实法观念法索福克勒斯在他的著名悲剧《安提戈涅》(Antigone) 中讲了这样一个故事:流亡者波吕涅刻斯为了抢夺哥哥忒拜王的王位,率外邦军队前来攻打自己的祖国忒拜城。两军交战时两兄弟自相残杀而死,他们的舅父克端翁被长老们推为新国王。克端翁王指责波吕涅刻斯“想要放火把他祖先的都城和本族的神殿烧个精光,想要喝他族人的血,使剩下的人成为奴隶。这家伙,我已向全体 市民宣布,不许人埋葬,也不许人哀悼, 比他的尸体暴露,给鸟和狗吞食,让大家看见他被作践得血肉模糊!这就是我的魄力!”“谁要是违反禁令,谁就会在大街上被群众用石头砸死。” 这时候,有一位美丽的少女——波吕涅刻斯的妹妹安提戈涅,勇敢地站出来埋葬了她的哥哥,并因此而获罪而死。 安提戈涅:“我敢!为什么不敢?你说的话也能算是法律吗?宙斯从来没有向我们宣布过这样的法律,正义之神也没有制定过这样的法令让人们遵守,一个凡人的命令 就能废除天神制定的永恒不变的律条吗?它不是今天和昨天才出现的,而是永久的!我不会因为害伯别人而违背天条,我不愿意在神的面前受到惩罚。我知道我会死的,我遭遇这命运并不感到痛苦,但是,如果哥哥死后得不到祭奠和埋葬,我才会痛苦,痛苦到到极点!” 三、法与法律的区别1、法律的广狭义2、规范性法律文件与非规范性法律文件第二节 法的基本属性*所谓法的本质,是指法这一特殊社会现象的深层的、稳定的内部联系,是法存在的基础和发展变化的推动力量。(内在)所谓法的特征,是指法这一特殊社会现象区别于其他事物的征象和标志。(外在)一、法的特殊规范性与其他社会规范一致,只是更显著1、规范性 (1)指引(2)评价2、概括性(1)一类人一类事(2)反复适用3、可预测性守法 安全新劳动合同法实施 专家称会有“第九年解雇现象” 按照《劳动合同法》,连续工作满10年的老员工,要签订无固定期限劳动合同,单位不得拒绝。因此,不少未满10年的员工,仍担心会在“第九年”丢饭碗。据悉,去年底,新法实施前,已有一些企业不再与这类“临界”员工续约。老板们既是怕签无固定期限合同会“丧失用人自主权”,同时也是盘算过“炒人成本”:按照以前法律,合同到期终止,不与员工续约,企业无须补
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