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第三章 工程合同风险管理案例一:协议内容相同,为何处理结果不一 本市甲建筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签订绍兴市区某地块一期住宅楼承建工程;乙建筑公司与丙开发公司于1995年12月签订二期住宅楼建筑工程,两份合同争议解决方式条款均约定:如发生纠纷,通过仲裁方式解决。1996年两幢住宅先后完工,因丙开发公司拖欠工程款,甲、乙两建筑公司催讨无果,于1998年4月分别向绍兴仲裁委员会申请仲裁,丙开发公司认为:根据仲裁法的规定,仲裁协议应明确约定具体的仲裁机构方能有效,甲、乙建筑公司与其签订的两份合同,争议解决方式虽有仲裁约定,但却未明确具体的仲裁机构,属无效约定,不能通过仲裁程序解决,为此要求确认仲裁协议无效。绍兴仲裁委员会审查后作出处理决定:甲与丙合同约定的仲裁条款有效,驳回丙要求认定无效的申请;乙与丙合同约定的仲裁条款无效。驳回乙的仲裁申请。 案例一:协议内容相同,为何处理结果不一 仲裁协议(包括合同中的仲裁条款)是当事人申请仲裁的必备条件,无仲裁协议或仲裁协议无效的,仲裁委员会不予受理。根据《中华人民共和国仲裁法》的规定,仲裁协议应具以下内容:1、请求仲裁的意思表示;2、仲裁事项;3、选定的仲裁委员会。根据上述规定,仲裁协议必须明确选定具体的仲裁委员会,但甲与丙、乙与丙两份合同关于仲裁的约定,都未选定具体的仲裁机构,为什么一份有效,一份无效?这里涉及一个法律的溯及力问题。 所谓法律的溯及力,是指法律对其颁布实施前的行为,是否具有溯及既往的效力,即是否适用的问题。根据我国法律的规定,一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行,甲与丙所订合同在仲裁法实施前。根据原《经济合同仲裁条例》的规定,仲裁协议只要有仲裁的意思表示即为有效。而乙与丙所订合同是在仲裁法实施后,因仲裁条款的约定不符合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的规定,且丙对此提出异议,故应属无效。 案例二:发包人停建应赔偿损失 某市建筑工程公司与A娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约定:由建筑公司包工包料建一座3层高、建筑面积为1405平方米的歌舞厅,工程造价为230万元,工期为一年。当第一层建设一半时,A娱乐公司不能按期支付工程进度款,建筑公司被迫停工。在停工期间,A娱乐公司被B公司收购。B公司根据市场行情,决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城,不仅重新进行设计,而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同,同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合同时,因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此,市建筑公司已停工8个月。为追回工程欠款,要求B公司赔偿损失,市建筑公司起诉到法院。法院判决B公司赔偿损失。 由于A公司拖欠工程款导致在建工程停工,又因为B公司收购了A公司,应承担A公司原订合同的权利与义务。B公司变更原设计导致工程停建,依法应当承担给市建筑公司造成的损失。根据《合同法》第二百八十四条,“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定。首先,应当由B公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失,将积压的材料和构件按实际价值买回;其次,按已完工的工程量结算工程价款;第三,赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失,如支付停工期间的工人工资等;第四,赔偿因中途停建而发生的实际费用,如机械设备调迁的费用等;第五,支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。 第三章 工程合同风险管理第一节 概述第二节 工程合同风险分配原则第三节 工程合同风险的对策第四节 合同风险对策措施的选择第一节 概 述一、工程项目风险的概念 项目风险—是指项目系统中的不可靠因素 由于项目的复杂性和因素多变性,所以风险是存在的。 工程常见风险有 1、外界环境风险:政治环境 经济环境 自然环境 法律变化 2、工程技术方法方面风险:施工难度 技术水平 特殊工艺设备 3、项目成员资信和能力风险: (1)业主(投资者)的资信和能力风险如:业主经济状况 支付能力水平 诚信水平 随意更改意图 工作人员素质差 (2) 承包商(分包商、供应商)的资信和能力风险如:技术力量 施工能力水平 装备水平 管理能力 财务状况 承包商的信誉度 诚实性 专业设计水平 承包商的工作人员责任心等 (3)项目管理者(监理工程师)的信誉和能力风险 如:监理工程师的组织、管理能力和经验 工作热情 职业道德 个人业务水准等 4、管理过程风险,如:业主的决策失误 环境预测出现重大偏差 合同文件条款不严密、错误、二义 承包商错误投标 错误施工技术组织方案 报价失
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