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【重要】合同成立 第37卷第2期2013年3月湘潭大学学报〔哲学社会科学版〕Journal of Xiangtan University〔Philosophy and Social Sciences〕Vol．37No．2Mar．，2013合同成立、合同有效和合同生效的证明责任安排———兼评《关于民事诉讼证据的假设干规定》第5条第1款第1句*王国征〔湘潭大学法学院，湖南湘潭411105〕所欠缺的详细要件不同而表现为不同的效力层次。我国《合同法》将欠缺有效要件的合同划分为三类：无效合同、可撤销合同和效力待定合同。合同有效说明合同符合法律规定的有效要件，不存在导致合同无效、可撤销或效力待定的缘由。合同生效是指已成立的合同具备肯定条件后开头在双方当事人之间产生履行合同的法律效力。需要指出的是，《民法通那么》第55条规定的法律行为应当具备的三个条件，毕竟是法律行为〔包括合同行为〕的有效要件还是生效要件，学者之间存在不同看法。笔者认为，《民法通那么》第55条规定的三个条件应为法律行为〔包括合同行为〕有效要件，而非生效要件。如对于附生效期限的合同，即使符合《民法通那么》第55条规定的全部条件，在该期限到来之前，也只能说该合同有效，而不能说该合同生效。该合同只有在所附期限到来时才生效。在附期限法律行为中，所附期限限制的是该法律行为是否生效问题，而非是否有效问题。在合同有效而不生效情形下，当事人享有的合同权利为期盼权，合同的履行效力处于停顿状态。［3］10与合同生效相对应的概念是合同不生效。不生效合同可分为两种状况：一种是无效合同，此类合同永久不能生效；另一类有效成立的合同尚未生效。合同生效，即产生履行的法律效力。合同生效意味着合同不仅已经有效成立而且当事人必需马上履行合同义务或可行使合同权利；合同生效后，合同双方当事人须按合同的商定履行合同，开头享有合同商定的权利并担当商定的义务。［4］211合同成立是合同有效和合同生效的规律前提，合同不成立，当然不存在有效、生效问题。合同有效是合同生效的规律条件，因此无效合同不存在生效问题。可撤销合同生效问题，在撤销权人行使撤销权之前，等同于有效合同；在撤销权人行使撤销权之后，等同于无效合同，不存在生效问题。效力待定合同的生效问题，在有权人追认之后，等同于有效合同；在有权人追认之前，等同于无效合同，不存在生效问题。二、合同成立、合同有效、合同生效的证明责任安排〔一〕合同成立的证明责任安排与合同成立有亲密联络的是合同订立。合同订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。［5］28合同成立与合同订立既有联络又有区分。就其联络而言，合同订立是合同成立的前提，合同成立是合同订立的结果。就其区分而言，合同订立是指缔约各方自接触、洽商直到达成协议的动态过程；而合同成立是指合同已作为客观存在的静态结果，标记着合同的产生与存在。［6］22法律上把订立合同的协商过程分为要约和承诺两个阶段。要约是当事人一方以缔结合同为目的向对方所作的意思表示。理论中简单与要约相混淆的是要约邀请。要约邀请是邀请对方向自己发出要约的意思表示，其目的是把成立合同关系的打算权保存给自己。当一项意思表示是属于要约还是属于要约邀请发生争议时，证明责任应如何担当？有学者认为，原告主见自己已对被揭发出的要约作出承诺，故合同成立；被告那么主见自己的提议仅是要约邀请，故合同并未成立。在此情形下，原告应对构成要约的事实担当证明责任；被告应对意思表示附有保存条件〔即要约邀请〕的事实担当证明责任①。［7］260笔者认为，这种看法事实上并没有解决谁对一项意思表示是否为要约的证明责任担当问题。这种看法无异是说表意人对一项意思表示为要约担当证明责任，而相对人对该意思表示为要约邀请担当证明责任。这种看法与民事证明责任安排的本质是相违反的。假设按照这种看法，表意人对一项意思表示为要约担当证明责任，相对人对该意思表示为要约邀请担当证明责任；在表意人和相对人都不能提出证据加以证明的状况下，法院应当判谁败诉？是由表意人还是相对人担当真伪不明的不利后果？明显，这种看法违背的证明责任的两立性。依据两立性原那么，决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都担当证明责任。［8］231因此，笔者认为，一项意思表示是要约还是要约邀请，表意人最为清晰，一般状况下由其担当证明责任是适宜的；但是，一项意思表示是否为要约以及其对表意人和相对人是否有利应作详细分析，也存在表意人事后发觉其意思表示假设为要约对其不利而反悔的可能。因此，原那么上应由表意人即要约人对其意思表示为要约担当证明责任，假设真伪不明那么担当不利后果，此处的不利后果为与表意人相反的主见。因为一项意思表示是要约还是要约邀请真伪不明的状态是由于表意人的表示不明①类似的看法参见梁书文主编：《＜关于民事诉讼证据的假