独立保证制度之确立.docx

独立保证制度之确立 独立保证合同又称“见索即付的担保合同〞、“依简洁恳求即付款的担保合同〞、“无条件的保证合同〞。鉴于在该合同中担保人无须提交肯定的物化财产，故被认为是人的担保之一种形式。独立保证虽然依据主合同存在，但独立保证并不取决于主合同是否履行或违约，只要债权人提出付款恳求，保证人必需无条件履行偿付义务。独立保证在我国还没有得到全面的肯认。笔者在此分析我国担保立法中确立独立保证的必要性，并提出立法的根本设想。一、独立保证确立的必要性在我国有关担保的立法中，根本遵循了传统意义上的保证责任的附属性原理，但也为独立保证的建立留下了肯定的空间，事实上已经将独立保证合法化了。担保法第五条第一款规定：“担保合同另有商定的，根据商定。〞同时，我国司法界对独立保证的适用范围赐予了相当的关注。最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的规定 争论稿 》〔以下简称“说明〞〕中曾规定：“当事人商定担保合同的效力独立于主合同，担保人不得以主合同无效对抗债权人〞，“担保合同商定见索即付条款的，担保人不享有担保法第十七条其次款规定的权利。担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是，有充分证据证明主合同违背法律、债权人的索要滥用权利或欺诈行为的除外。〞但最终出台的“说明〞没有这个规定，事实上对担保法第五条第一款的规定作了限缩说明，说明了最高法院根本一贯的看法：独立保证只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。笔者认为，全面地而不是有限制地成认独立保证有重要的意义： 1.有利于维护交易平安，爱护债权人的利益据有关统计，在法院受理的经济案件中，银行贷款案件占了五、六成，而在这五、六成的贷款案件中，又以债务人无力担当债务、保证人以各种理由提出抗辩的居多。保证人被判决不担当保证责任的占有相当大的比例。由此可见，促进市场经济的安康进展，维护交易平安，加强对债权人爱护无疑应成为立法的努力方向。法律应供应更多的、易于操作的担保方式由债权人选择，以满足“债权在社会生活中渐渐处于优越地位〞的要求，保障市场主体在交易平安的经济环境中追求利益的最大化。而独立保证因为其“独立性〞，债权简单得到实现；因为其“明示性〞，保证人的风险预期也是明确的。因此，不会导致大量经济合同的保证责任形同虚设，也将使社会主义市场经济秩序逐步走向正轨。 2.独立保证的副产品可通过法律手段加以遏制根本上任何一种法律制度都有弊端的一面，我们不能说有弊端，就弃之不用。独立保证的确有副产品，即保证人面临债权人不公正索赔的风险，但每一年发生不公正索赔的案例很少，而且这种副产品在国际上的发生概率比国内更大，危害也更大。那么，为什么成认独立保证在国际上的效力，反而不成认它在国内的效力呢？我们完全可以对独立保证加以很好的讨论，对当事人之间的权利义务进展合理的规制，给予保证人特定的抗辩权来还击债权人的欺诈和权利滥用。二、独立保证的根本内容在将来的担保立法中，应明文规定独立保证的概念、适用范围及其性质、特征、法律效果等内容。独立保证的概念在不同的国家、不同学者的著作和不同的法律文件中的表述都不全都，有称之为见单〔索〕即付的保证，有称之为无条件、不行撤销的保证，也有称之为备用信誉证的。笔者主见从保证与主债务的角度来定义独立保证的概念。简言之，独立保证是指因保证人的特殊商定而与主债务没有附属关系的保证。保证合同是一种典型合同，而独立保证合同是一种非典型合同。由这种非典型合同产生的独立保证与传统的保证责任相比，主要具有以下特征： 1.独立性或自治性独立保证的独立性不同于传统保证的相对独立性。这里所谓的独立性是指独立保证本身存在，它不依靠任何其他法律关系或事实，主要表如今：〔1〕独立保证与其产生缘由的根底合同即主合同是互相分别、互相独立的。〔2〕独立保证与主合同效力互相独立，除了国家法律明文制止、违背和善风俗以及明知的犯罪行为之外，独立保证的效力不因主合同的解除或被撤销或被宣布为无效而受影响，即独立保证合同一律有效。〔3〕独立保证合同与主合同内容相独立。无论主合同如何变更，独立保证合同仍在原承诺范围内担当保证责任。〔4〕独立保证合同与主合同履行相独立，一旦在主合同履行中，发生独立保证合同承诺保证的事项，不管债权人是否向债务人追索过，只要债权人向保证人供应商定的手续，独立保证条款即刻发生效力，而并不追究主合同履行的合理性。独立保证人履行保证责任后，债务人如认为担当不当，应由其向法院提起诉讼或要求仲裁以恳求返还不当得利。〔5〕独立保证与担保法规定的保证期间相独立。在民法通那么确定的最长诉讼时效范围内，债权人与独立保证人可任意商定保证期间。独立保证人担当责任的期限明显比传统意义上的保证人长。 2.无条件性无条件性也可称为抗辩权的不得行使性。独立保证一经成立，保证人不享有现行合同法、担保法