王保树《商法总论》读后感.docxVIP

王保树《商法总论》读后感 《商法总论》 《商法总论》，这本书的内容分为三编：第一编主要回答商法的基础理论是什么，包括商法的意义、商法的地位、商事立法与商法功能、商法的法源、商法的特点和商法的倾向、商法的历史等；第二编主要阐述商人制度，包括商人与商人分类、商业组织、商号、营业、营业辅助与辅助商人、商业账簿等；第三编主要分析商行为制度，包括商行为及其分类、商行为的通则等。 王保树老师在本书的内容简介中写道：本书可作为高等学校法学、商法、经济学本科商法总论教学的教科书，也可供法学、工商管理硕士研究生学习使用。因此，对法学本科生来说，学习和掌握《商法总论》所涉及的内容是学习和掌握商法各具体领域知识应具有的先修基础；对法学研究生来说，理解《商法总论》所涉及的热点、难点和重点问题并在此基础上拓展思维、理论创新才是任务所在。 下面我对本书所涉及的热点、难点和重点问题分编进行列举，以传输作者的独特性见解。 第一编：涉及的核心问题有两个，一是商法的立法体制问题，二是商法的法源问题。 商法的立法体制问题，理论界有民商合一立法体制、民商分立立法体制和折衷主义立法体制。作者认为，民商合一立法体制忽视了商法与民法的不同之处，漠视了商法所调整的社会关系的特殊性，尤其是将民事事项、商事事项高度统一规定的法律，不是过度放松对商人 的要求，减少商人应承担的义务，就是过度提高了对消费者的要求，增加消费者不应承担的义务；民事分立立法体制，充分注意了商事的特殊性，但商法典十分注重严密的逻辑结构，很难适应瞬息万变的市场经济；折衷主义立法体制，即一方面制定民法典，另一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律（同时将单行商事法律区分为两个层次，即通则性商事法律和一般性商事法律。前者制定为商法通则）。作者赞同折衷主义立法体制，即只有在制定民法典的同时制定一部商法通则才是立足现实和着眼未来的最佳选择。 商法的法源问题，作者认为商法的法源包括商事制定法、商事国际条约、商事司法解释和商事自治法。一方面，作者阐述了商事习惯与商事习惯法的不同，认为商事习惯法是商法的法源，商事习惯不是商法的法源。但作者并未忽视商事习惯的作用，其认为商事习惯可以作为解释商人意思表示的依据，同时呼吁我国应开展大规模的商事习惯的调查，以区别哪些可以作为商事习惯法，哪些仅作为一般意义的商事习惯；另一方面，作者认为在商法的法源中，商事自治法的地位应受到重视。为了赋予商主体更大的自由权，体现商事交易的特点，只要不违反强行性法律规范、不违反公序良俗和社会公共利益，商事自治法就应先于商事制定法适用。 第二编：涉及的核心问题有两个，一是商人与商事主体的关系问题，二是商号权与商标权的冲突问题。 商人与商事主体的关系问题，作者认为，只有既具有民事能力又具有营业能力者才能成为商人，即商人具有民事主体的权利能力、行 为能力和商法营业上的行为能力。相反，具有权利能力和行为能力而无营业能力的民事主体，他们可能偶尔从事商行为，但没有能力以商为业，故不属于商人。这种意义上的商人其实就是商事组织，包括商法人（公司、国有企业、集体企业、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）、商合伙（合伙企业）、商个人（个人独资企业、个体工商户）。同时，作者认为商人是商事主体的主要组成部分，但不能认为商事主体都是商人，不能以商人概括商事主体。除了商人以外，还有如下两种不容忽视的商事主体：一是从事商行为的非商人（譬如自然人按照证券法的规定，买卖有价证券，其目的是营利，虽然他们不采用营业的形式，甚至还需要委托采用营业形式的证券公司买卖，但是他们符合法律对商事主体的共同要求）；二是非从事商行为而参加商事法律关系者（譬如一个自然人向保险公司投保人寿险，显然仅保险公司经营保险是从事商行为，而这个自然人并非在从事商行为，但以自己的名义在商事法律关系中享有权利、承担义务）。 商号权与商标权的冲突问题，作者认为商号权与商标权的冲突属于权利冲突，主要表现为以下两种形式：其一，先注册的商标与后登记注册的商号之间的权利冲突，即将与他人注册商标相同或近似的文字注册登记为企业名称中的商号；其二，先登记注册的商号与后注册的商标之间的权利冲突，即将与他人企业名称中的商号相同或近似的文字注册为商标。造成这种冲突的主要原因是法律之间的不协调，商号和商标分别依照企业登记法规和商标法登记注册，商号权仅在所登记的辖区的同行业受到保护，而注册商标专用权在全国范围内得到保 护。因此，在法律依据不同、信息不对称、确权机关不同的情况下，商人完全有可能分别取得商号权、注册商标专用权，而这两种权利却存在冲突。同时，作者提出解决冲突的途径有二：一是事先规制，在立法中规定不得造成冲突