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浅谈违反公司章程对外担保的效力 《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为别人供应担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际掌握人供应担保的，必需经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际掌握人支配的股东，不得参与前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过〞。该条规定了公司对外进展担保，应按照公司章程的规定进展，即由董事会或者股东会或者股东大会决议。但对于公司章程没有规定对外担保而对外进展了担保的效力以及违背了公司章程规定的条件对外担保的效力都没有规定，理论中存在不同看法，下面本文就谈下违背公司章程对外担保的效力。一、违背《公司法》第十六条规定的对外担保是否有效？公司法第十六条对公司对外担保进展了规定，但对于违背了该条规定的对外担保是否有效，法律并没有明确规定，对于违背该条规定的对外担保是否有效，首先应当明确《公司法》第十六条是否属于效力性强迫性规定？《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的说明(一)》第四条“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为根据，不得以地方性法规、行政规章为根据〞以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的说明 (二)》第十四条“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强迫性规定’，是指效力性强迫性规定〞的规定，只有违背效力性强迫性规定的行为才会必定无效，从《公司法》第十六条规定的内容可以看出，该条款并不属于效力性强迫性规定，该条款的规定主要目的是内部限制，即公司章程只约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员，如股东或者法定代表人违背该款规定担保而导致公司利益受损的，公司可以根据该条规定要求相关责任股东或者法定代表人担当赔偿责任，如根据该条款认定担保合同无效，势必不利于好心相对第三人的利益的爱护，也不利于维护合同的稳定和交易的平安。因此，违背《公司法》第十六条的担保行为并不必定无效。二、假设公司章程并没有关于对外担保的规定，公司能否有对外担保的权利《公司法》其次十五条和第八十二条分别规定了有限公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项，也就是必要条款或者说公司章程必需具备的内容，从这两条的规定可以看出，对外担保并非公司章程的必备内容或者条款。假如公司章程对对外担保未作规定的状况下，公司是否有对外担保的权利呢？《担保法》第七条规定“具有代为清偿力量的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人〞。2005的新《公司法》也并未有规定公司不能对外担保的情形，因此，公司章程未有对外担保规定的，公司依法也可以对外进展担保。《公司法》第十六条的规定，公司对外担保的，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，假如公司章程未规定对外担保情形的，公司对外担保应当有那个机构来打算对外担保呢？依据《公司法》规定，公司章程应当对公司重大事项及其议事程序作出规定，假如未作规定或者规定不明确的，那么依据《公司法》的规定办理。《公司法》第十六条明确规定了，公司对外担保的，依章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，也就是说，公司对外担保的打算机构只能是董事会、股东会或者股东大会。即使公司章程有规定，公司章程也只能在董事会、股东会或者股东大会里选择一个作为对外担保的决议机构。假如公司章程没有规定的，对外担保的打算机构可以是董事会，也可以是股东会或者股东大会。对于详细理论中究竟由那个机构打算，法律并没有明确的规定，因此董事会、股东会或者股东大会都应当是有权打算的。假如董事会与股东会或者股东大会看法不全都的，究竟应当是采纳董事会决议还是股东会或者股东大会决议呢，法律虽然没有明确规定，但新的《公司法》强调了股东会或者股东大会是公司的权利机构并给予其广泛的权利，没有特殊突出董事会的作用，因公司权利来源于股东，股东会权利大于董事会权利，因此，在公司章程未对对外担保机构作出规定的情形下，出现董事会与股东会或者股东大会看法不全都时，应当采纳股东会或者股东大会决议。三、公司章程规定了相应的担保决议程序、方式、内容，但在实际操作中违背了章程的规定，担保行为是否有效？对于违背公司章程规定的担保决议程序、方式、内容的担保行为是否有效？得从公司章程的性质谈起，公司章程是指公司依法制定的，规定公司名称、住宅、经营范围、经营管理制度等重大事项的根本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动根本规章的书面文件。公司章程是股东共同全都的意思表示，载明了公司组织和活动的根本准那么，是公司的宪章，是确定公司权利、义务关系根本法律文件，是公司对外进展经营交往的根本法律根据