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抵押合同生效而抵押权 未设立情形下的责任承担 抵押合同生效而抵押权 未设立情形下的责任承担 徐军、黄剑 论文提要：物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规 定，未办理抵押登记抵押合同不生效，对于未办理抵押登记 的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处 理。物权法实施以后，区分了抵押合同的效力和抵押权的效 力的概念，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。同样， 未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同 无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。在抵 押合同有效而抵押权未设立的情形下，结合抵押物的现状， 债权人享有两种请求权。一是登记请求权。二是抵押合同上 的担保权。依债权人行使请求权的不同，抵押人也由此可能 承担继续履行、赔偿损失两种违约责任。对抵押人承担赔偿 损失的具体形式，笔者认为应采过错责任原则。对未办理抵 押登记，债权人存在过错而抵押人无过错的，债权人无权主 张抵押人承担相应的违约责任。对未办理抵押登记，债权人 不存在过错且抵押人也不存在过错的情形下，抵押人以抵押 物的价值为限，承担补充清偿责任。在抵押人存在过错的情 形下，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。 (全文共 6911 字 ) 一、正名——抵押合同以及抵押权的成立、生效之区别 （一）抵押合同成立、生效的要件 合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合 同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而 取得现行法律认可的效力。大多数的合同成立时间与生效时 间是一致的。 就抵押合同来说， 担保法第四十一条规定 ,当事 人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登 记 ,抵押合同自登记之日生效。 在物权法未颁布之前， 我国立 法以及司法实践中秉承这样的方式操作。 实际上， 该规定 “抵 押合同自登记之日起生效”混淆了债权行为与物权行为的效 力。因此，后颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十 八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原则将 担保法第四十一条的这一规定进行了变更，将合同成立生效 的合同行为与抵押权设定的物权行为进行了区分。抵押合同 的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系 范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力， 除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的 公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不 利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保 法规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自 登记时设立或具有对抗功能” 。法律法规解除了对抵押合同 生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。而抵押 合同的成立，根据担保法第三十八条和物权法第一百八十五 条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同。可见抵押 合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式 是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子 数据交换和电子邮件 )等可以有形地表现所载内容的形式。 抵 押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订 立的抵押协议为限，在被担保的债权合同中约定抵押条款， 亦属有效。 法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式 ,是因 为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且 要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产 时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押权是抵押人 与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方 意思表示一致 ,还要求采用书面形式订立抵押合同。综上分 析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律 对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。即书面形式 应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵 押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠 缺该法定形式 ,纵然当事人之间在口头上已达成合意，