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合同签订中存在的问题 一、合同签订中存在的问题〔一〕分包合同的范围《房屋建筑和市政根底设施工程分包管理方法》〔建立部第124号令〕第4条、第5条将分包分为专业工程分包和劳务作业分包两局部；专业工程分包主要是指施工总承包企业将其所承包的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包又称劳务分包，严格意义上的劳务分包仅指纯劳务分包的形式〔即包工不包料〕。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，2005年建立部《关于建立和完善劳务分包制度进展建筑劳务企业的看法》〔建市[2005]131号〕规定，从2005年7月1日起，用三年时间，在全国建立根本标准的建筑劳务分包制度，农民工根本被劳务企业或其他企业挺直吸纳，“包工头〞承揽分包业务根本被制止。自此要求从事劳务分包的主体必需是企业的形式，《建筑业企业资质管理规定》〔建立部第159号令〕进一步强调劳务分包企业应当获得资质方能从业。建立部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工程作业等13种类别，从事上述劳务作业均需获得相应资质。〔二〕审查分包合同签约主体资格签订分包合同前要强化对签约对象的合法性审查，理解其根本状况，以躲避签约风险，同时完善以下资料的审核、搜集工作。1、证照审查：区分营业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》分支机构或其他经济组织，其意义在于两者主体均可签订合同，但签订建筑施工合同、劳务分包等合同主体应当是持《企业法人营业执照》的法人单位，因建筑施工领域奉行“工程法人负责制〞，企业法人部门单位，较为常见的是工程部未经受权无权签订分包合同。2、资质审查：《建筑业企业资质管理规定》国家对从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程活动的建筑业企业实行资质管理，应审查签订分包合同的主体是否具有相关资质。最高院《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》〔法释[2007]14号〕规定，未获得资质、借用资质、超越资质签订的合同均属无效合同。3、经办人审查：经办人系法定代表人的，可挺直签订分包合同，无需单位受权；之外的任何托付代理人，应持单位出具的《受权托付书》及其身份证复印件，明确其身份和受权范围前方可签约。建筑工程领域内的合同涉及标的大，影响面广，《合同法》第270条规定该领域所签合同应当采纳书面形式，分包合同亦不例外。签订合同的同时应强化、完善证据意识，留意搜集签约对方的《企业法人营业执照》和《组织代码证》、《建筑企业资质证书》、《企业法人受权托付书》及托付代理人身份证复印件等各项资料，上述资料均需加盖单位公章以便今后核对真假。理论中，就发觉诉讼阶段，对方供应营业执照上的公章与签约阶段所留存的公章印模不同；其次，可通过当地工商红盾网等相关部门查询营业执照及资质证真伪，同时与其单位联络核查签约人有无受权。综上：在建筑施工领域仅有《企业法人营业执照》，只是获得了建筑施工的民事权利力量，只有获得相应的施工资质证后，才获得该施工领域的民事行为力量。获得《企业法人营业执照》、《房地产开发资证》、《建立工程施工资质证》、《建立工程劳务分包资证》是签约的前提条件。〔三〕劳务合同无效的情形劳务分包企业转包、违法分包、无资质或借用资质等违法行为均会造成分包行为无效，理论中以上行为往往与挂靠、借用其它企业营业执照、资质证书有关，这也是引起生产平安事故的主要缘由。《关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建立工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通那么第134条的规定，收缴当事人已经获得的非法所得。这是劳务分包企业施行上述行为所应担当的法律责任。《建立工程质量管理条例》〔国务院第279号令〕对上述三种行为作出强迫性规定。第78条规定：本条例所称违法分包，是指以下行为：1、总承包单位将建立工程分包给不具有相应资质条件的单位的；2、建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建立工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给别人或将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法》也对类似行为做出限定：第13条规定视同转包行为：分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立工程管理机构和派驻