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控制权力还是控制权利？ 一、 行政强制法主要是控制行政权之 国家权力和公民权利之间的关系问题是一切公法所要处理的基本问题，行政法也不例外。具体来讲，行政法所要处理的基本问题就是行政权力和行政相对人权利之间的关系问题。围绕着这二者之间的关系问题，我国行政法学界自上个世纪九十年代起展开一场热烈讨论。综观这场讨论，形成交锋的主要有两种 理论 观点：一种是强调行政法以控制[①]行政权力、保障行政相对人权利为核心 内容 的“控权论”。“控权论”是源于英美法系的主张，亦是近代西方行政法的理论基础。该理论的核心命题是：行政法是控制行政权力之法。其经典的表述是英国著名的行政法学家韦德给行政法下的一个定义：行政法“就是关于控制政府权力的法”。[1]美国行政法学者也多持此主张。如伯纳德？施瓦茨认为： “行政法是管理行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿”。[2]从西方的传统看，实现对行政权的控制手段包括：法律保留和法律优先、司法对行政行为的审查和行政程序等。我国部分学者支持“控权论”的主张 另一种是强调以行政机关与行政相对人权利义务平衡为主要观点的“平衡论”。“平衡论” 基本含义是：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”[3]实现此种平衡的法律手段包括：立法公平分配行政机关与相对一方的权利义务；通过行政程序途径，在行政执法过程中掺入民主和公正因素；注重行政合同和行政指导的作用；通过行政诉讼制度，既保障公民权，又监督和维护行政权。[4 这两种理论观点的主要分歧在于究竟应以控权之行政手段还是应以在保障个人利益的同时兼顾国家利益、公共利益[5]之行政目的作为行政法的理论基础。但本文并不想介入这种理论基础之争，而只是想指出这样一个事实：即如果从宪法规范国家权力、保障人权的核心价值出发审视行政法，则会发现行政法的手段和目的断然不可分开。众所周知，宪法是保障人权的最高法规范。宪法保障人权的技术就是通过合理配置国家权力、司法审查以及正当法律程序等制度化途径规范国家权力的运行。美国是世界上最早制定成文宪法的国家，其于 1787 年制定的宪法只有 7 个条文，内容涉及联邦政府和州政府的权力，在整 个文本中找不到关于美国公民享有的基本权利；尽管后来增加了《权利法案》，但也不过 条。因为美国制宪者们相信只要规范、控制住了国家权力的行使就可保障公民权利的实现。美国宪法颁布 200 多年的实践证明了他们的设想是正确的。今天的美国，虽然它在保障人权和增进公共福利方面仍有许多工作要做，但不可否认的是，它是许多国家 学习 的样板。事实上，发源于英美的行政法“控权论”并没有把控制权力作为行政法的终极目标，韦德就指出：“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。”[6]他还说：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”[7]而“平衡论”也不否认行政程序及司法审查这些控权手段在保证行政权力和公民权利平衡当中的作用 因此，“控权论”和“平衡论”并没有本质区别，其所追求目标是一致的，只是前者是间接实现的，而后者更关注直接目标。如若在二者之间必须作出一个选择，本文更倾向于以前者作为行政法的理论基础。因为在立宪主义国家，所有公法部门法都以落实宪法价值为取向，并在国家权力和公民权利发生冲突时以二者之间的平衡为原则。以“平衡论”作为行政法的理论基础并未突出行政法的特色，而基于行政权的扩张性和大量自由裁量权而以“控权论”作为理论基础似更具有说服力。特别是在缺乏法治传统、又经历计划 经济 时期全能政府的 中国 ，即使在今天，行政权力不受控制仍然是不争事实。因此，在理论上强调行政法的控权功能非常必要 具体到行政强制法而言，立法时应将其价值定位在控制、规范行政强制的设定和实施上。其根据除了上述一般意义上的解释外，还有另外两个重要原因 首先，在所有行政行为中，行政强制行为最能显现公权力的拘束力，它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此，需要对其进行规范和控制；其次，行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言，行政强制执行发生的条件是：行政机关作出行政决定，行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因，行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此，日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度。”[8]但就行政强制措施而言，违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下，行政机关为了维护公共利益、建立良好的