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对意思主义交错现象之检讨 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 2 文1：对意思主义交错现象之检讨 2 一、意思主义与形式主义在我国物权立法中的交错 2 二、我国物权立法中交错现象的成因 4 三、意思主义的价值与困境 6 四、交错现象的合理性 10 （二）过分强调公示，从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益。 11 五、平行继受给我国物权立法带来的技术问题 13 （三）必须划清不能对抗的第三人的范围。 14 文2：债权人代位权制度之检讨 17 一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革 17 二、传统民法债权人代位权构成要件之检讨 19 (一)传统民法债权人代位权的构成要件 19 (二)种类债权代位权之检讨 20 1.须债务人已陷于无资力要件 20 2.须债务人怠于行使权利要件 20 3.须债务已届清偿期或陷于迟延要件 22 4.小结 24 (三)特定物债权代位权之检讨 25 (四)保存行为之代位 25 (一)就债务人对第三人权利的强制执行制度概述 26 (二)对强制执行程序中当事人利益状态的考察 27 1.扣押命令阶段 27 2.换价命令程序 28 四、我国法上的债权人代位权制度及其检讨 30 (一)我国法上债权人代位权制度的规范体系 30 (二)与传统民法债权人代位权制度之比较 31 (三)我国债权人代位权制度之检讨 32 1.债务人的诉讼地位如何安排? 33 (1)债务人能否成为第三人? 33 (2)债务人能否成为共同诉讼中的共同原告或共同被告? 34 2.债权产生支配权? 34 3.强制执行制度之完善 35 结论 35 参考文摘引言： 36 推荐阅读文献： 37 [3] 山本进一等《改订物权法》，第69页。 37 [4] 加贺山茂：《日本物权法中的对抗问题》载《外国法译评》 37 原创性声明（模板） 38 文章致谢（模板） 38 正文 对意思主义交错现象之检讨 文1：对意思主义交错现象之检讨 一、意思主义与形式主义在我国物权立法中的交错 所谓意思主义与形式主义在立法中的交错，是指在一国物权立法中既有意思主义的法律规范又有形式主义的法律规范，立法方式上出现了不同立法主义下的法律制度相互并存、相互渗透彼此交错的现象。在以往的物权变动理论中，往往只强调分析意思主义与形式主义的对立，却很少提及在一国法体系之下，可能出现的两种立法主义交错的现象。更鲜见对这种现象如何认识，它所带来的法律技术问题如何解决等问题的探讨。本文的目的就是要使这种交错现象浮出水面，并进行一定的理论检讨，以阐述对相应问题的学术观点和主张。 首先，我们必须探究一下意思主义与形式主义对立的焦点所在。意思主义与形式主义是学者在研究大陆法系物权变动不同的立法模式的基础上，进行的分类。通说认为意思主义以法国、日本为代表。在此种立法例之下，物权因法律行为而变动时仅需当事人之意思表示即可生效力，不须以登记或交付为其成立或生效的要件。而在形式主义之下，因法律行为引起物权变动时，除当事人的意思表示外，还须有登记或者交付的法定形式，始生效力。形式主义之“形式”系指能够公示物权变动的登记和交付的客观事实。该种登记或者交付事实在德国法中解释为物权行为的构成要件。正如谢在全所述：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或者交付相结合之法律行为。惟如此定义，方能表现物权法解释上物权行为系采取形式主义之趣旨。[1]学者称其为物权合意主义立法。但是，在1812年生效的《奥地利民法典》第380条中采取的是名义加形式取得所有权说。[2]虽然不认为有物权合意的存在，但是仍然贯彻物权变动的登记或交付主义。刘得宽指出：”是否承认物权契约，其与形式主义立法论无直接关系“。[3]换言之，形式主义与意思主义的对立，不在于是否承认物权行为，而在于物权变动是否要有一定的形式加以公示，还是物权变动只要有意思表示为已足的对立。[4]正是由于这种对立，才演化出两种立法主义上的公示的效力、意思表示的效力以及交易安全保护方法上的一系列差异。 其次，形式主义与意思主义的对立是逻辑上的或此或彼，非此即彼的关系，所以，不会在一国法律之中存在重合现象，只能存在交错想象。针对同一类法律关系的物权变动要么采取形式主义，要么采取意思主义，不可能同时兼采两种主义，即：不能重合。但是，在不同类型的法律关系之中则可能存在不同立法主义的法律规范并存的现象，也即可能交错。 理论界的通说认为，我国物权制度自中华民国民法典开始，即受德国形式主义的影响。民法学教科书使用的法学概念逻辑体系