建设工程劳务分包的常见风险与防范.docxVIP

建立工程劳务分包的常见风险与防范 一、劳务分包的概念及法律特征 1、劳务分包的概念 在法律层面，“劳务分包〞一词最先由建立部 87 号令提出， 2001 年公布的建立部 87 号令印发了 ?建筑业企业资质管理规定 ?及相关文件， 设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的 概念，为劳务分包的合法性提供了法律依据 ,确认了劳务分包的法律地位。2004 年 10 月 25 日?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释 ?〔以下简称最高院 ?工程案件司法解释 ?〕第七条明确规定 : “具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同 ,当事人以转包建立工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持〞进一步明 确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。 最高人民法院民一庭编著的 ?建立工程施工合同司法解释的理解与适用 ?中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳 务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业 即劳务作业承包人完成的活动〞。 2、劳务分包的法律特征： 〔1〕附属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建立工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。 〔2〕客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建立工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。 3、劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系 最高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴， 基于?建筑法?，?房屋建筑与市政根底设施工程施工分包管理方法 ?的规定， 进展比拟分析如下： 〔1〕概念不同 劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为； 专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体构造施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为； 转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或 者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。 〔2〕合同主体不同 劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方； 专业分包合同的主体是总包人与专业承包人 ;转包通常发生在总包人与转承包人之间； 肢解发包发生在发包人与不同的承包人之间。 〔3〕合同标的不同 劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身； 专业分包的对象是承包合同中的建立工程； 转包与肢解发包的对象是工程或分局部项的工程，是承发包合同中整个建立工程的全部或一局部。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建立工程任务转让给转承包人，建立工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。 〔4〕法律效力不同 劳务分包属合法行为；专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为;转包与肢解发包均属于法律法规明确制止的无效行为。 〔5〕承当工程责任的范围不同 劳务分包双方均按合同规定承当相应责任，并不共同向发包人承当连带责 任； 在专业工程分包条件下，总包人要对分包工程实施管理，总包、分包双方 要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承当连带责任 〔法律依据： ? 合同法 ?第 272 条规定：“??第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、 设计、施工承包人向发包人承当连带责任。〞 ?建筑法 ?第 29 条规定：“??总承包单位与分包单位就分包工程对建立单位承当连带责任。〞〕 ； 转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承当连带责任 ;肢解发包造成的质量或其它问题由发包人与肢解承包人承当相应责任，总承包人不 承当责任。 〔6〕是否允许分包的限制不同 一般认为，劳务分包是指工程建立过程中施工企业之间〔或施工企业与劳 务分包企业之间〕进展的劳务作业承、发包行为，无须经过建立单位或总承包 人的同意〔法律依据： ?工程案件司法解释 ?〕第 7 条规定 :“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同 ,当事人以转包建立工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持〞〕 ； 专业工程分包必须经建立单位同意，否那么分包行为无效〔法律依据： ? 合同法 ?第 272 条规定：“??总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成??〞， ?建筑法?第 29 条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条 件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建立单