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转包与合同效力 王利明 中国人民大学法学院 教授，博士生导师 上传时间:2002-6-30 原告：某设备销售有限公司 被告：某技术咨询有限公司 (一)案情 原告与被告于4 月5 日订立了由被告(承揽方)为原告(定作方)加工“管帽”的合同。合 同规定：由原告提供原料，被告加工100万个某种型号的“管帽”，加工费为每个1元，共 100万元；“管帽”分三批交付，第一批35万个于同年10月1 日交付，第二批35万个，第 三批30万个分别由某铸造厂于次年3月1 日至5月1 日向原告交货。合同订立后，原告按 合同规定交付了15万元定金和15万元预付款。后因市场行情变化，“管帽”销路不畅，原 告的几家客户提出减少购买量，原告曾与被告协商变更合同数量，但遭到被告拒绝。后原告 了解到被告将加工任务分别转给了三家工厂，被告在与三家工厂订立的合同中规定，每加工 一个“管帽”，被告支付0．72 元，被告从转加工中每个“管帽”赚取了0.28 元。同年 10 月4 日，被告向原告提出交货，原告提出因被告违反合同擅自将加工任务转给他人且迟延交 货，原告不能接受货物并支付剩余的加工费，并请求被告返还已交付的定金和预付款。被告 提出：双方订立合同时其曾提出过转加工问题，当时原告未表示反对；迟延三天交货是因国 庆节放假等原因造成的，原告拒绝收货毫无道理。原告因索要已交付的定金和预付款未果， 遂诉至法院，称被告有欺诈和违约行为，请求被告返还钱款、赔偿损失。 (二)对本案的不同观点 对被告的行为是否构成欺诈，法院存在不同看法。 第一种观点认为：被告作为一个技术咨询公司，一无资金，二无设备，显然不具有履行 合同的能力，因而构成欺诈。该合同应可以撤销。 第二种观点认为：被告虽是一技术咨询公司，无实际加工的设备，但被告拥有多名技术 工作人员，深懂加工“管帽”的技术，而原告正是因这一原因才与被告订立合同的，据此， 不能认为该合同为受欺诈订立的合同。 第三种观点认为：不管被告是否具有加工承揽的能力，原告明知被告为技术咨询公司而仍然 委托被告加工，原告本身是有过错的，其不能以欺诈为由撤销合同，也不能以转加工为由追 究被告的责任。 (三)作者的观点 我们首先要讨论本案的被告是否实施了欺诈行为，原告与被告订立的合同是否属于受欺 诈而订立的合同。 原告认为被告从事了欺诈行为的主要理由是：被告作为一家技术咨询有限公司，明知自 己无加工“管帽”的能力，而仍然与原告订立加工“管帽”合同，并在合同订立后，又擅自 将合同转包给第三人，并从中牟取非法利益，是利用合同转包渔利。最高人民法院1987年 《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第5条规定：订 立经济合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担 1 责任的能力。如果明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性 质。该解释第6条也规定：加工承揽合同的承揽方未经发包方同意，擅自将合同转包给第三 人并从中牟取非法利益，是利用经济合同转包渔利。对于转包渔利的经济合同，应当认定为 无效合同。 我认为，这个司法解释的观点与我国《合同法》的精神相背离，值得商榷。从本案来看， 仅仅从被告不具有加工“管帽”的能力，就认定其构成欺诈，理由是不充足的。其原因在于： 一方面，被告虽无加工“管帽”的足够资金和设备，但其具有一定的技术力量，据法院调查 了解，被告拥有多名技术工作人员，深懂加工该种“管帽”的技术，而原告正是基于这一原 因才与被告签订合同。即使被告不具有此种能力，那么，原告在与被告订约时，明知被告为 技术咨询有限公司，无加工“管帽”的足够能力，原告仍与其订约，本身也是有过错的，其 行为性质属于自甘承受商业风险，原告以后以其完全不知道被告不具有上述能力为由，认为 被告构成欺诈，是不能成立的。另一方面，被告并没有从事故意告诉虚假情况或隐瞒真实情 况的行为，因为被告并没有在与原告订约时，隐瞒其作为技术咨询有限公司的真实身份，并 且在订约时就提出过转加工问题，合同对转加工问题亦有所反映，表明被告在订约时并未对 原告隐瞒有关其生产能力的真实情况。尤其应当看到，被告在合同订立以后，严格按照合同 规定作出了各种履行准备，尽管因各种原因而致使其第一批交货时间延误了三天