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法理学-法的实施、法律责任 第九讲 法的实施 法的实施的基本形式 法的实施机制 法律职业 法律监督 第一节 概论 一、法的实施的概念 使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。 罗斯科·庞德（1870－1964） “如果我们认真观察，书本上的法和行动中的法之间的差别，在于调整人与人之间关系的规则和那些实际上调整着他们的规则之间，很明显，在今天，这种差距在法律理论和司法行政之间不仅经常真实地存在，而且还相当深刻。”—— Roscoe Pound, “Law in Books and Law in Action”, 44 American Law Review 12, 1910. 法的实施为何重要？ 二、法的实施的基本形式 （一）法的遵守 1、概念 简称“守法”，指社会主体依照法的规定履行义务的活动。 2、守法·违法 对违法原因的探讨，可以促使人们反思法的确立以及法的正当性，促进人们思考法的实现的社会主客观条件，从而导引更为普遍的“遵守法律”的出现。 （二）法的执行 1、概念 指国家机关根据法定权限和程序执行或适用法律的活动。 2、特征 A、本质上是行政机关以国家的名义运用法律对社会进行管理； B、执法的主体是国家行政机关及其公职人员； C、行政执法具有国家强制性，具有单方主动的性质； D、“执法”一词在现代所标志的权力，是法律约束制下的权力。 3、原则 1、防止权力滥用； 2、注重效率。 （三）法的适用 概念：国家适用法律机构根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在法学理论中，法的适用一般专指司法适用。 第二节 法的实施机制 一、法与社会调整机制 “社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时，这些东西是没有什么区别的。……当伦理发展的结果产生了道德体系时，就出现一种法律发展的阶段，在这个阶段中，人们试图将法律和道德等同起来，使一切道德戒律本身也成为法令。有组织的宗教，在这个发展的主要手段中是相当重要的一个。在文明史的一段很长时期内，它负担了大部分的社会控制。很多早期的法律，接受了各种宗教制度和宗教戒律，并用国家的强力加以支持。……。 在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。但我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么它也具有强力的一切弱点。” 二、法的实施过程中的正式制度和非正式制度 非正式制度强调人们在交往行为中自发地产生的交往规则得到社会的认同和接受，从而形成对社会的约束和控制，因而又被称为非正式控制或非正式规则，举凡风俗、习惯、禁忌、日常生活和交往方式、价值信念等，都构成非正式制度。 正式制度则是指经国家、地方或者其他社会组织通过专门制定程序所制定的交往规则的总称。 二、法的实施与法律职业 （一）何谓“法律职业” 马修· 戴弗雷姆《法社会学讲义：学术脉络与理论体系》：“法律职业指的是将目标定位于法律制度的运转及维系的所有职业角色，其中包括法官、律师、法律顾问以及从事法律教学和学术研究的专家。” 问题：立法者是否属于法律职业范围？ Lawyer（法律人） legal community（法律共同体） “Thinking like a Lawyer”（像法律人一样思考问题） （二）中国的法律职业 《律师暂行章程》（1912年9月16日）：中国正式建立律师制度之标志。 一、法律监督的概念和特征 （一）概念 广义：泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种社会活动的合法性进行检察、监察、督促和指导以及由此形成的法律制度。 狭义：有关国家机关依照法定权限和程序，运用国家权力，对法的制定和实施的合法性进行检察、监察、督促和指导以及由此形成的法律制度。 （二）特征 法律监督的主体是国家机关进行； 法律监督的客体是法的创制、运用和执行机关及其工作人员； 法律监督的内容是法的制定和实施； 法律监督的范围由法律明确规定； 法律监督依靠国家强制力保证实施。 注意！法理学上的“法律监督”一般限于对其的狭义解释。 第三节 法律监督 二、法律监督的分类 国家监督 国家机关进行的法律监督。 社会监督 一般民众或社会组织进行的法律监督，如政党监督、新闻监督、公众监督等。 三、法律监督的两大基本原则 合法性原则 适当性原则 四、中国国家法律监督的基本形式 指有关国家机关进行的法律监督，是中国法律监督体系的核心部分，具有法律效力。 （一）对立法活动的监督 （一）概念 即立法监督，指对一切有权制定规范性文件的国家机关制定、修改、补充或废止法律、法规、规章等活动的合