PPP项目公司实施特许经营权的法律风险及思考.docx

PAGE PAGE 1 PPP项目公司实施特许经营权的 法律风险及思考 摘要：近日江苏一家PPP项目公司被处罚2千余万元，原因是滥用市场支配地位，在交易过程中附加不合理交易条件，严重违反《反垄断法》。这样的处罚力度在国内PPP公司中尚属首例。在全国上下大力推广PPP模式的背景下，本案呈现的问题具有典型性，如特许经营权的实施与垄断行为混淆、PPP项目公司社会公益职责与垄断行为混淆，PPP项目实施监督缺位等，这些问题在许多PPP项目实施过程中都不同程度的存在,值得所有PPP模式的实施各方高度重视。 2017年2月7日，国家工商总局公布了江苏省工商行政管理局对吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案的处罚决定书。吴江华衍水务有限公司系一家PPP公司，因该案被处罚2千余万元，这样的处罚力度在国内PPP公司中尚属首例，在一定程度上说明国家在大力推动PPP模式同时，并没有放松对PPP模式合法合规的要求，值得所有PPP公司引以为戒。 一、案情简介 吴江华衍水务有限公司（以下简称华衍水务）通过原吴江市人民政府授权，获得吴江区域的供水特许独家经营权，经营期限30年，是吴江区所辖区域范围唯一的供水特许经营者。华衍水务在供水经营中，利用其在吴江区范围内公共自来水供水服务的支配地位，在交易过程中附加不合理交易条件，使房地产开发企业在供水工程施工单位的选择、材料设备的采购等方面没有自主选择权。包括： 1.在提供供水服务时，明示或暗示房地产开发企业将给水安装工程、二次供水工程、接水装表工程等交由其全资子公司吴江华衍建筑工程安装有限公司（以下简称华衍建工）或其指定的企业施工。 华衍公司在房地产开发企业申请用水时，以“用户须知”的形式附加指定施工单位的不合理交易条件，以《告知》、《联系单》、《证明》等函件的形式，明示或暗示房地产开发企业接受由其指定施工单位。 2.对供水工程所需的水表、管材等主要材料和设备，要求房地产开发企业、施工单位必须使用华衍水务提供或指定的品牌、厂商。 （1）华衍水务通过其子公司华衍建工与房地产开发企业签订格式化的《给水安装工程合同》、《接水装表协议》规定，“除发包方供应以外的其他材料、设备由承包方采购”，“本次接水安装工程工料费为包干制”，房地产开发企业只需按华衍建工填写的接水装表总费用缴款，对于使用何种品牌的水表，房地产开发企业无从选择。 （2）华衍水务指定的施工单位与房地产开发企业签订的供水施工合同中规定，“水泵（格兰富）、控制柜、阀门、管道、水箱等均采用自来水公司入网品牌”，“所有工程中的所有材料和设备必须是供水单位认可或指定的”。 （3）华衍水务利用其对供水工程的审核验收职能，以“审核意见”的形式明确要求房地产开发企业在供水工程中使用其指定品牌或供货厂商的材料设备。 （4）华衍水务与供水工程设计单位、施工单位签订的年度合同中规定，“设计人不得指定建筑材料、设备的生产厂或供货商”，“除甲供材料以外的所有材料设备均为乙方采购，采购材料、设备型号、厂家必须为甲方指定品牌，并经现场监理工程师和甲方代表同意。乙方采购的管材、阀门、配件等所有材料应按照《吴江华衍主要材料供应商目录》中的规定的供应商名单选购”。 为此，江苏省工商行政管理局认定：华衍水务作为苏州市吴江区唯一拥有供水特许经营权的企业，利用其市场支配地位，没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件，破坏了公平竞争的市场秩序，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（五）项的禁止性规定。并根据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条之规定，决定责令当事人停止违法行为，并处以2014年度销售额306134558.39元7%的罚款，08元。 二、本案呈现的问题具有典型性：其一、特许经营权授予、实施与垄断行为的混淆；其二、PPP项目公司的社会职责与垄断行为的混淆。其三、PPP项目公司项目实施行为的监督缺位。 特许经营权的授予、实施与垄断行为的混淆 PPP项目公司被授予特许经营权，享有原属政府拥有的独占资源，不可避免地具有市场支配地位。由于这个市场支配地位是通过政府行为授予不是通过市场竞争产生的，部分实施单位和PPP项目公司常常忽略了特许经营权的边界，认为可以“一特到底”，在授予或实施特许经营权时不可避免触碰《反垄断法》的“雷区”。究其原因还在于对特许经营权的性质认识不清，根据发改委等六部委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的定义“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”根据该定义特许经营权本质是一种经营权，而非行政管理权，说到底是将原属政府建设