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论证券共同侵权行为及其民事责任 刘道远 北京工商大学法学院 讲师 一、问题的提出 证券侵权案件中，侵权形态多以共同侵权形式出现。尽管《民法 通则》对共同侵权作了原则规定，最高人民法院司法解释也涉及教唆、 帮助他人实施侵权行为连带责任问题， [1]但实践中对证券共同侵权 制度的系统性研究仍尚付阙如。然而，我国证券市场发生的共同侵权 行为可谓比比皆是：从内幕交易到操纵市场和虚假陈述，可以说只要 有证券市场，就存在证券共同侵权行为。兹举一例以资佐证。 2004 年，江苏琼花上市前故意隐瞒国债委托投资事宜遭到证监 会处罚。对于处于多事之秋的内地证券市场而言，江苏琼花案件无疑 又开了一个恶劣先例，使我国刚刚面市不久的中小企业板因此面临严 重生存危机。在一片舆论谴责中，我们不禁要问：琼花事件中哪些单 位或个人需要对投资者承担责任?哪些应该作为共同侵权人，承担共 同侵权责任呢?该案例即涉及证券共同侵权责任问题。 上市公司及部分违法违规董事，应当作为虚假陈述共同侵权行为 人。而对交易所而言，只是证券上市交易场所，并非发行上市文件的 审核机构，不能作为虚假陈述共同侵权行为人。 1 根据证监会发布的《证券发行上市保荐制度暂行办法》，上市保 荐人的责任范围要远远大于过去的上市推荐人，除非上市推荐人可以 举证证明不知情、被人故意隐瞒、自身已尽了勤勉尽责义务时才可免 责。那么江苏琼花保荐机构闽发证券及保荐代表人吴雪明是否应该承 担共同侵权责任? [2] 审核上市文件的发审委及审核人员是否应该作为虚假陈述共同 侵权行为人?根据中国证监会《股票发行审核委员会暂行办法》，虽 然证监会在发审委审核意见基础上依法核准股票发行上市，但发审委 只是程序审核、形式审核，在审核是否符合上市条件、审核中介机构 的材料与意见书、审核中国证监会有关职能部门的初审报告后，提出 审核意见。而对发审委及审核人员的监督权属于证监会，但若产生重 要审核失误是否应承担责任、承担什么责任，规范性文件中并未提及。 发行人存在虚假陈述行为，当应承担相应的行政责任与民事责 任。而签字的中介机构包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机 构等若存在虚假陈述行为，则作为共同侵权行为人应如何承担侵权责 任? 就本文研究所及而言，目前对于证券共同侵权责任，学者对其的 研究多是针对证券市场虚假陈述。对操纵市场和内幕交易等侵权行为 中的共同侵权问题还相当贫乏。即便如此，实践中证券共同侵权责任 的认定及其承担问题也是莫衷一是，歧义多有。因此，本文欲从我国 2 目前证券市场现状出发，对证券共同侵权一些基本问题进行研究，以 期抛砖引玉，求教方家。 二、关于证券共同侵权行为的本质 关于共同侵权行为的本质，有几种不同的认识。概而言之，有以 下几种观点。 一是主观说。该种观点又可以根据侵权之数人之间是否有“意思 联络”为要件而分为意思联络说和共同过错说。意思联络说即要求各 个行为人之间要有共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主 体行为统一为共同行为。相反，无行为主体间的意思联络，也就不能 成其为共同侵权行为。 [3]共同过错说则认为共同侵权行为不以“意 思联络”为必要条件。 主观说是早期比较盛行的共同侵权行为理论，反映了早期立法者 和司法者严格遵守过错责任原则，限制连带责任之思想。这一思想对 今天影响仍然很大，我国现在多数学者持此观点。 [4] 二是客观说。客观说认为同一侵害的数个加害人之间即使没有共 同故意或者过失，只要每一加害人之行为与共同行为紧密联系，仍应 构成共同侵权。共同加害结果之发生，总是与共同加害行为密切联系， 不可分割。 [5]“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各 自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违 法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带 3 责任为妥。” [6]以此观点，不管共同加