浮动抵押-详解.docx

? ? ? ? ? 浮动抵押-详解 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (重定向自浮动担保) 浮动抵押（floating charge） 目录 1 浮动抵押的概念及特点 2 浮动抵押的特点 3 浮动抵押制度的优势以及劣势 4 国外关于浮动抵押制度的规定 5 我国对浮动抵押的规定 6 我国浮动抵押制度存在的问题 浮动抵押的概念及特点 　　浮动抵押，是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。浮动抵押区别于通常意义上的固定抵押，它不以特定的或可以确定的财产之上设立抵押。 浮动抵押的特点 　　1.借款人提供的抵押物无论是现在所有的还是将来将要掌有的，无论动产或不动产，都在设押之内 　　2.浮动设押范围内的某些标的物经常发生形态上的变化 　　3.浮动设押生效后，借款人在日常业务中仍然对于设押资产享有处分权，浮动设押资产的价值实际上仅限于浮动设押范围明确后的资产 　　4.浮动设押资产的价值在借款人业务经营过程中是经常发生变动的，但最终价值是固定的 　　5.浮动设押也需要登记 　　6.浮动设押贷款中常常要设置财产管理人，形式贷款人所做出的规定与决定，监督设押范围内的所有资产及其所滋生的收入 浮动抵押制度的优势以及劣势 　　浮动抵押的优势在于：首先，浮动抵押作为一种以将有和现有财产为标的的担保物权制度，无疑扩大了可以作为担保的财产范围。其次，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此兼顾正常经营和融资的需要。此外，实行抵押权时，接管人制度的存在，亦可以保持企业的整体存在，不至于被迫出卖，拍卖企业，能够充分发挥企业的价值。 　　浮动抵押的劣势主要在于浮动抵押人具有自由处分被抵押财产的权利，造成抵押标的具有不稳定性，担保权人的利益处于不稳定状态，不利于其利益的实现。 国外关于浮动抵押制度的规定 　　浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度，具有鲜明的英美法特点，普遍应用于公司发行债券的担保，在成文法中主要规定在公司法和破产法中，在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性，在大陆法系一般均作为特殊担保对待，一般规定于单行法中，例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。 国外以及我国港澳地区关于浮动抵押制度的具体运作，以英国为例，具有以下几个特点： 　　第一，浮动担保权的当事人。有资格设立浮动担保权的债务人必须是依法成立的商事公司, 非商事公司以及自然人、合伙组织不能设立。而且, 债务人只能以自己的全部资产设立浮动担保权。 　　第二，浮动担保权的内容。 　　担保人的权利主要有: (1) 公司仍可继续进行经营活动, 其经营活动不受设立浮动担保权的影响；(2) 公司有权为继续经营目的在担保财产上设立其他性质的担保权, 如设立固定担保权、质权等；(3) 公司有权自由处分担保财产, 而不必事先取得担保权人的同意。 　　其主要义务有: (1) 妥善保管、合理经营公司所有的财产；(2) 按照规定的用途使用贷款；(3) 按照合同约定的期限归还贷款及利息；(4) 合同规定的其他义务。如担保权人可以在合同中约定债务人不得在某些重要财产上设立其他担保权, 非经债权人同意不得低价出售公司财产等。 　　担保权人的主要权利有: (1) 有权根据约定了解公司的生产经营状况和使用贷款的情况； (2) 按期收回贷款及利息； (3) 当债务人逾期不能履行或有违反合同约定之行为的情形时, 有权行使担保权。其义务主要是按约定提供贷款。 　　第三，浮动担保权的登记。根据英国公司法的规定, 公司设立浮动担保必须进行登记, 否则无效。在英国, 设立有专司公司登记的注册官。依据1989 年修正的《公司法》第94 条规定:“公司注册官应该为每一个公司保存一份他认为形式合适的登记册, 来登记公司财产提供的担保。”进行登记是公司的法定义务, 在设立浮动担保权时公司必须把签署的债务负担的特定资料连同担保文件一起交付给担保权人, 由担保权人负责进行登记。根据英国公司法的有关规定, 担保权人应在产生债务负担之日起5 个星期内将登记的有关资料递交给公司注册官进行登记。 　　第四，浮动担保权的无效。根据英国公司法的规定, 下列情形下设立的浮动担保权无效: (1) 未经公司注册官的登记；(2) 公司在设立浮动担保权后十二个月内进入清算, 且公司在设立浮动担保权之初并无偿债能力。 　　债权人取得浮动担保权后, 可基于下列情形行使担保权: (1) 公司停止营业或进入清算；(2) 担保人委托接管人或申请法院指定接管人；(3) 债务人违