消极信托-详解.docx

? ? ? ? ? 消极信托-详解 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (重定向自被动信托) 消极信托(passive trust，simple trust或bare trust) 目录 1 什么是消极信托 2 消极信托的历史来源[1] 3 消极信托的认定标准[1] 4 我国信托法对消极信托的态度[1] 5 相关条目 6 参考文献 什么是消极信托 　　所谓消极信托是指受托人仅承受所有权名义而不负管理处分义务的信托。 消极信托的历史来源[1] 　　信托制度起源于中世纪英国的“用益设计”。当时的英国民众因宗教信仰之故，死后往往把土地等财产遗赠给教会，因法律规定对教会不能征税，为此严重影响了封建君主的收益。13世纪，英王亨利三世颁布了《没收法》(Statute of Mortmain)，规定土地遗赠给教会须经君主或诸侯许可，否则予以没收。为摆脱该法限制，土地所有人即把土地委托给第三人使用并将经营土地的收益转交给教会，通过这种方式，达到逃避税负、实现财产赠与或遗赠给法律禁止主体的目的。该种信托中，受托人大多为“人头”设计，信托财产的实际管理权和受益权都由受益人掌握，这种用益设计就是后来的消极信托。 消极信托的认定标准[1] 　　(一)消极信托的认定标准 　　肯定或否定消极信托，实质上属于法律是否许可委托人或受益人参与信托财产管理的问题，或即使许可，但究竟能在多大程度上参与的问题。要解决该问题，首先应明确成立消极信托的法定标准。笔者认为，委托人或受益人虽然实际上参与了信托财产的管理，但该信托是否属于消极信托，应从以下两个方面判断： 　　1、受托人是否亲自实施了信托财产的管理、运用、处分行为。 　　2、委托人或受益人参与信托财产的管理，其行为是否遵照受托人的指示。 　　换言之，某信托只要具备了“受托人亲自管理”或“受托人亲自为管理行为下指示”，该信托就不是消极信托。 　　(二)消极信托认定标准的具体诠释： 　　1、“委托人或受益人意思表示+受托人管理行为”的信托财产管理模式不属于消极信托。 　　根据我国《信托法》规定，信托财产采用何种管理方式、管理方法，委托人有法定的初始确定权，委托人或受益人有法定的变更、调整权，受托人遵从委托人或受益人的意愿实施管理行为，该信托不属消极信托。但需注意的是，为避免此种信托发展为消极信托，受托人应当做到： 　　(1)审查委托人或受益人对信托财产管理方式或方法的变更、调整是否违背信托目的和受益人的利益； 　　(2)信托财产管理方式或方法变更、调整后，信托财产的管理应当由受托人而非委托人或受益人具体实施。 　　2、“受托人意思表示+委托人或受益人管理行为”的信托财产管理模式不属于消极信托。(提示：本文已由重新编辑) 　　根据我国《合同法》、《信托法》规定，受托人有权使用代理人或履行辅助人参与信托财产的管理，法律也没有禁止委托人或受益人作为受托人的代理人或履行辅助人参与信托财产的管理。但为防止该种信托演化为消极信托，应特别给予注意的是： 　　(1)代理人或履行辅助人须由受托人亲自选任和监督； 　　(2)代理人或履行辅助人没有以自己的独立见解处理信托事务的权利，其应当按受托人的指示管理信托财产； 　　(3)代理人或履行辅助人因处理信托事务对信托财产造成的任何损害均由受托人承担。 　　3、“委托人或受益人意思表示+委托人或受益人管理行为”的信托财产管理模式应当界定为消极信托，依法应认定为未成立的信托或无效信托。主要理由是： 　　(1)信托的生效取决于信托财产的转移，该种模式下实际上未发生信托财产的转移； 　　(2)《信托法》明确规定的信托设立方式有遗嘱和合同两种，此种模式下信托的设立缺乏法律依据； 　　(3)委托人兼具有受托人的地位，法理上称为宣言信托，宣言信托大陆法系国家不承认； 　　(4)设立该种信托往往为了规避法律，为了以合法形式掩盖非法目的，因此，依《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，应属于无效合同。在信用不发达、信托制度刚建立的我国，应当绝对禁止此种信托的合法性。 　　此外，《信托法》第三十一条规定的共同受托人制度，对共同受托人的理解应将委托人或受益人排除在外。 我国信托法对消极信托的态度[1] 　　从我国《信托法》就信托的定义以及受托人的义务分析，信托法所指的信托原则上应当属于积极信托。信托法是否承认消极信托，业界存在以下两种观点： 　　(一)持否定说者认为： 　　1、消极信托往往具有规避法律之目的，比如规避法律关于特定主体不得成为特定财产权利人之规定，或规避税收规定等，应当被认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，其合同应视为无效。 　　2、消极信托中，委托人仍保留信托财产的全部或部分权能，信托的唯一目的在于使信托财产自委托人的责任财产中分离，旨在对委托人的债