尖端医疗行为的刑法挑战及应对.docVIP

尖端医疗行为的刑法挑战及应对 2021年8月 　一、尖端医疗技术对传统刑法的挑战及其刑法规制根据 ? 　　(一)尖端医疗技术对犯罪构成理论的挑战 ? 　　第一个案例，无锡的一对夫妇在车祸中丧生，留下了悲痛欲绝的双方父母和此前保存在医院、用于人工辅助生育的四枚胚胎。为“延续香火”，几位老人就胚胎的继承问题争执不下，诉至法院。该案的一审法院认为胚胎“不是普通的物”，因为不能成为继承的标的。而二审法院江苏省无锡市中级人民法院则认为胚胎的地位取决于对于当事人的意义，是一种寄托了当事人情感的“物”，因而可以处置和监管。最终判决：冷冻胚胎由夫妻双方的父母共同监管处置。[1]本案虽为民事判决，但其核心争议问题是冷冻胚胎究竟是“人”还是“物”？该问题与刑法密切相关。比如，在类似于本案的情形下，这几枚胚胎被人偷走或故意毁灭，针对这样的行为究竟该定何罪，是“盗窃”还是“故意伤害”？这些问题对“盗窃罪”和“故意伤害罪”的构成要件理论提出了挑战。第二个案例，在我国的人体器官移植医疗中，已有众多亲属将自己的活体器官捐献给了患者。根据国家医政医管局的统计数据，我国2015年实施器官移植手术突破1万例，位居世界第二位，其中74%的移植器官来源于公民逝世后捐献，26%来源于亲属间活体捐献。[2]可见，仅2015年，在我国发生的活体器官移植就有2600多起。但是，器官捐献人被摘取肾脏等大器官已经超出“轻伤”范畴，按照传统的被害人同意法理其实难以轻易出罪，在刑法解释论上存在一定的问题。这对“被害人同意”这一阻却违法性原理提出了新的挑战。 ? 　　(二)尖端医疗技术对正当医疗行为与医疗犯罪之界限认定的挑战 ? 　　第三个案例，中国科学院2018年1月24日宣布，世界上首只体细胞克隆猴“中中”和“华华”先后在中国科学院神经科学研究所、脑科学与智能技术卓越创新中心的非人灵长类平台诞生。该成果标志中国率先开启了以体细胞克隆猴作为实验动物模型的新时代，实现了我国在非人灵长类研究领域由国际“并跑”到“领跑”的转变。[3]利用体细胞克隆技术制作脑疾病模型猴，为人类面临的重大脑疾病的机理研究、干预、诊治带来前所未有的光明前景。与此同时，该技术的进步也增大了人们对制造克隆人的担忧。制造克隆人能够帮助某些丧子家庭弥补遗憾、实现愿望，具有一些医疗行为的属性，而且具有不存在具体被害人以及明显保护法益的特征，但却又显然不能完全放任不管，但究竟是否构成刑事犯罪以及构成何罪实在难以认定，用传统的法益保护理论已经难以做出合理解释。 ? 　　(三)刑法规制尖端医疗行为的根据 ? 　　1.生命法益与尊严法益。在尖端医疗中，不仅有生命权、身体权、健康权值得保护，其他相关法益也应予以配套保护。因为在很多现代高科技的医疗行为或者研究中，看似没有损害到人的生命或者身体法益，有时甚至是在保护它们，但实际上对个人尊严的侵害却在不断加深，特别是在当人类对尊严的重视程度不断增加的当下。尖端医疗行为除了可能侵害传统的健康、生命法益外，也会侵犯到人的尊严法益，其中包括患者的知情同意权、自我决定权甚至是更为抽象的人的非商品性以及人的独特性。 ? 　　刑法要保护的核心法益是每个个体的生命、健康、尊严等，然后，由这些个人法益上升到整个社会、国家的集体法益。更进一步，一些侵害还会上升到整个人类层面，即所谓的人类尊严(human dignity)。个人尊严相较于个人生命是建立在“实”基础上的“虚”，那人类尊严则是超越或者说建立在个人尊严之上，也就是建立在“虚”之上的“太虚”，是属于全人类的法益。与个人法益不同，人类尊严法益受损并不能在短期内立即显现。但是，当全球变暖、能源紧缺等全球化问题愈来愈多时，人们不得不开始关注“全人类法益”。当人类越来越需要团结起来共同解决这些问题时，不少国家开始试着跳出个人尊严而考虑人类整体的尊严。 ? 　　其实，“人类尊严”，是早就被《世界人权宣言》以及诸多国际人权条约所承认的拥有最高价值的概念，是现代人权的由来根据。[4]它不同于“个人尊严”，已经超出了传统意义上的个人法益与社会法益的范畴，是一种新型的社会法益。其理论根据主要源自康德的哲学思想。康德曾经指出：“无论对自己或对别人，你始终都要把人看成目的，而不是把他仅仅作为一种工具或手段。”“目的王国中的一切，或者有价值，或者有尊严。一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替的，才是尊严。”人类尊严的内容比较抽象，很难用语言进行正面定义。其本质要求在于，人享有作为人的尊严，要把人作为人来对待。这个关于尊严的法益越来越受到人们的关注，显然也值得用刑法加以保护。 ? 　　2.尖端医疗技术的研究与滥用对法益的侵害与危险。犯罪的本质是对法益的侵害，