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定性与利用:违法建筑权益移转问题研究 【摘 要】违法建筑之上存在一系列的合法权益，其中占有是系列权益的核心。当事人对违法建筑的转让不能在所有权层面，但可以在违法建筑包含的合法权益层面产生效力，其中占有利益应当以交付为转让节点。但该种转移并不会治愈其上存在的权利瑕疵。而当违法建筑公法上的瑕疵被补正时，当时的占有人原始获得不动产所有权。  【关键词】违法建筑;占有;移转;交付;原始获得  违法建筑之上是否存在应受法律保护的权益，该种权益是否可以进一步流转，这一问题一直困扰着我国学术界与实务界。我们一方面寻求可以保障违法建筑物尽其用，充分发挥其经济利益的私法制度，一方面又被违法建筑在公法上明文规定的建造行为的违法性所束缚。理论中，由于违法建筑在转为合法建筑或依法撤除前存在较长的保有阶段，及其客观存在的使用价值和经济价值，违法建筑权属移转纠纷并不少见，甚至在某些地区出现了通过强迫执行违法建筑来实现债权人债权的情况。因此，如何对违法建筑物尽其用也成为我们在处理违法建筑相关问题时不可无视的重要环节。对于违法建筑上民事权益的讨论更应当推进到该种权益移转的可能性及规那么上。  一、流转的前提――违法建筑的财产性质和权益定性  在进一步讨论该种民事权益的权能时，笔者认为，应当首先明确违法建筑作为不动产所存在的合法权益。这一问题也必然影响违法建筑的权益及其处分时应当适用的规那么，更是进一步讨论违法建筑移转或强迫执行可行性的根底。  关于违法建筑上权益的性质，目前主要的争论在于该种民事权益是不动产所有权还是占有。笔者认为，这两种理论都认为相比于合法建筑所拥有的完好所有权，违法建筑上存在的权益应当由于其公法上的瑕疵而受到一定的限制，但对于该种限制而导致的局部权能的丧失或受限制是使得所有权退化为占有的事实，还是构成有瑕疵的所有权，双方未能达成一致。从违法建筑通常存在和使用状态来看，建筑人对于违法建筑拥有的是各种详细权能的结合，即将各个可独立移转的权能打包成的包含占有、使用、处分等权能的权利束。该种利益主要是保证建造人对于其的占有、使用以及在利益冲突发生时消极地成认并给予保护。  从对该种权益加以利用的角度来看，根据?物权法?的规定，因合法建造获得的不动产物权在依法完成初始登记前，物权处分行为无效。对于违法建筑而言，由于不能办理不动产登记，除占有及使用是基于长期管领的事实和使用本身的权能而没有受到减损外，其他权能都或多或少受到限制。因此，即便双方当时人签订的是违法建筑的买卖合同，其实际上可以移转的仅仅是占有和使用等权能。  综上，笔者认为，对于该种权益的定性，也不能仅仅纠缠于该种权益静态时法学理论上的逻辑性，还应当充分考虑其动态移转时的规那么，从现行物权法的制度框架内寻找能最大程度贴合其特征、最大程度保护其利益的法律制度。由于不动产所有权的变动需要遵循法定的公示要求，而占有利益的转移仅需要占有事实的移转，就此而言，笔者更倾向于将该种权益认定为占有。  二、违法建筑其上合法权益的能否移转  虽然违法建筑上的权益存在瑕疵，但是由于其经济合理性和社会合法性，对该种权益加以移转或出租的行为屡禁不止。其中，2022年建立部公布的?城市房屋租赁管理方法?第六条明确规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。〞但违法建筑权益移转的行为我国现行法律层面并没有直接加以否认。其原因就在于违法建筑存在占有、使用的权能，建筑人可以通过占有、使用违法建筑获得经济利益。民事主体之间可以通过签订变向的买卖或转让合同来处分该经济利益，不管该种经济利益在法律上的权利定性是什么。所以，现实生活中不乏交易双方均明知“小产权房〞的事实仍签订“买卖合同〞的现象。但是，该种合法权益是否可以单独作为民事客体对外转让？  〔一〕从实务角度看  而对于这一问题的讨论不仅涉及违法建筑上利益在民事主体间的自主转让，还涉及违法建筑上的民事权益是否可以纳入债务人的责任财产范围，由债权人申请强迫执行的问题。在这一问题上目前实务界存在以下两种观点。一种意见认为，违法建筑作为法律制止流通物，必须经过行政管理机关处理转变为合法建筑前方可转让，否那么不能成为转让的客体。另一种意见认为，虽然按照目前法律规定违法建筑不能成为建立人拥有所有权的合法财产，但其仍然具有使用价值，可以给建筑人带来一定的经济利益〔包括消极的〕。在执行过程中应当考虑以该种经济利益来冲抵债务。  笔者赞同第二种观点，该种民事权益可以在民事主体之间移转。主要有以下两方面的原因。从违法建筑的理论情况来看，对违法建筑的占有表达为某种经济利益，且拥有不动产物权或占用的目的并不仅仅是据为己有，而当然的包括进一步按照物的物理性能和用处加以利用。另外，考虑到我国违法建筑的认定采用个别认定的形式，假如