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再交涉义务的法律思辨 摘 要 再交涉义务理论，学界大多持支持意见。本文对再交涉义务进展法律思辨，主要从论证理论和合同理论阐述对再交涉义务的不同观点，即对再交涉义务理论的质疑，通过疑虑展开对我国再交涉义务法律制度建构并提出新的观点。  关键词 再交涉义务 合同理论 情势变更   中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j ki.1009-0592.2022.03.279  一、问题的提出  合同必守原那么，指的是合同一旦成立，合同双方应当承当相应的权利义务。此原那么坚持私法自治、老实信誉，保护信赖利益、交易平安保障等民法精神。但随着生活理论的开展，这原那么被不断挑战与质疑，从履行不能到合同目的落空制度。随着对合同法理论的不断更新，德国学者Norbert Horn提出交涉义务理论，虽然是在情势变更的背景下提出，但再交涉义务理论所涵盖范围不断在扩大。但凡一个理论的诞生和其制度的建构，都需要不断论证和理论。合同法的理论不断开展，其原那么被挑战，原那么局部被打破，都是理论竞争的结果，毕竟经济根底决定上层建筑，理论开展的适应性也是如此。那么我们就有这样的考虑：再交涉义务到底是什么？它的存在是否具有可行性和必要性？我国又要如何对它进展制度建构？  二、再交涉义务的法律界定  〔一〕再交涉义务的理论研究  1.德国学者Norbert Horn认为再交涉义务包括承诺义务；而Fecht与Nelle认为，再交涉义务概念不包括上述承诺义务；Nelle主要是对再交涉义务的构成进展了理论证成：一是再交涉义务的提出方进展再交涉的现实必要性；二是再交涉义务的承受方承受再交涉的容忍可能性。而Norbert Horn那么认为包括三个层面：一是有效合同的现实存在性；二是情势变更或者合同需要调整等情况下行为义务性；三是再交涉形成的有余地性。  两位学者对内容说明时都把再交涉义务看作是一个程序化的义务群，不是单一的义务。诸如再交涉中的新要约，新的承诺，单纯而有必要的合同注意义务和信赖利益保护等等。这些一般性内容放置于合同的最初交涉时在不违背合同强迫性法律规定下，属于双方意思自治的范围，无需进展义务性的标准，但是在再交涉义务中，就特别加以相关义务性标准。现实也是学界和司法理论对再交涉义务都比拟审慎，笔者认为再交涉义务在进展内容和构成规定时，应该分对象合同详细情况进展分析，不能一概论之，也不能如此审慎标准。  2.日本在引进情势变更制度的过程中，对再交涉义务深化研究，比德国的再交涉义务的研究范围更广。山本显治从交涉促进标准的角度论证了再交涉义务。在解决纠纷时，不仅在诉讼中进展的交涉，诉前和诉后持续进展的当事人的交涉关系，都应纳入研究范围。 山本先生主要是通过合同交涉贯穿合同的各个阶段，并且在不断的交涉中对合同进展解释，那么在后续开展中我们追求的不再是对合同责任进展标准的目的，而是对合同合意或者说是合同的解释进展目的标准，合同此时追求的目的不是合同责任的标准，而是追求合同双方交涉的最终合意为标准，所以这也是合同目的价值的不断转变。而再交涉义务的作用于交涉促进标准是很重要的理论类型。在对山本先生的再交涉理论根底上，和田安夫先生更加明确了再交涉义务不单单只是一次交涉行为，并引申出再交涉行为会产生一种承当合同缔结义务，即在再交涉的过程中，有承当新合同的缔结义务。  内田贵先生是用关系合同理论来说明再交涉义务的理论根底。其所谓的关系合同理论，麦克尼尔认为：契约的约束力围绕着契约之各种义务乃基于社会关系而发生，契约的内容也根据当事人间的关系和事实的变化而发生灵敏变化，并且作为当事人义务的根据，与其说是缔结时的意思，不如说当事人间已形成的“关系〞本身更确切。 这样合同处于一个继续性的动态过程，如继续性合同的存在。那么这个合同的调整和灵敏变动就有了理论的土壤，再交涉义务理论亦是如此。由此可知内田贵先生的再交涉义务与合同条款的变更极为亲密。  森田修先生对再交涉理论的断定是根据合同交涉法学理论进展理论论证的。这样在坚持合同交涉法学理论的同时，再交涉义务理论比运用三段论等法律推理适用要来得自然，更能平衡各方利益，诸如用合同的强迫性标准和任意性标准于合同实际变更或消灭的过程时，交涉与再交涉义务显得更具有衡平各方利益的效率性。  日本学者不管是研究范围的广面还是深面，都突出交涉在合同法中的重要性，不管是从交涉的作用方面还是合同交涉法学理论方面都印证了再交涉义务的不可或缺性。但是总的来说，在日本学者支持德国学者对再交涉进展义务性标准的同时，更多的不再限于合同法法条的标准性研究的禁锢，他们把延伸至其理论根底研究。但是再交涉义务理论在日本的开展也是很审慎的，没有进展直接的立法，而是通过判例