信息网络视野下计算机信息安全刑事保护的精确性与科学性.docx

信息网络视野下计算机信息安全刑事保护的精确性与科学性 近年来，我国信息网络环境下的犯罪行为频发，给信息网络空间秩序和信息网络安全造成了严重影响。由此，破坏计算机信息系统罪受到了司法机关的青睐，在惩治危害计算机信息安全犯罪方面得到了较为广泛的适用。但是，由于信息网络这一公共空间的新型化、复杂性、易变性，对于危害计算机信息安全的犯罪行为予以刑法规制存在一定程度的“进退”难题。从搜集到的判例来看，这类犯罪的司法实践存在较多问题，有必要予以专门梳理，从而使得破坏计算机信息系统罪回归本来含义，实现刑事司法调整的精确性。 一、现状概览：破坏计算机信息系统犯罪司法实践之宏观样态 本文通过北大法律信息网中“北大法宝”司法案例，将时间设定为2014年之前，以全文包含“计算机信息系统”为条件，检索得出刑事裁判文书共103篇，其中，与破坏计算机信息系统罪有关的共43件。经分析，这类案件总体上呈现如下三个特点。 （一）案件逐年增多，上升趋势较为明显 43个案件，发生于2005年以前总共8件，2005年至2010年之间有15件，2011年以来共有20件，特别是2012年、2013年分别达到6件、11件。总体而言，与破坏计算机信息系统罪相关的案件，呈逐年增多趋势。 （二）行为方式相对类型化 从收集到的判例情况来看，涉破坏计算机信息系统罪主要集中于六种行为方式：一是以干扰、破坏计算机信息系统作为威胁向他人索取财物，这类行为共有4件；二是非法进入公安机关计算机信息网络以帮助他人消除、变更交通违章信息，或者帮他人增加户口信息而获利，这类行为有6件；三是对计算机信息系统中的数据予以修改、变更，直接造成他人财物受损，这类行为有10件；四是开发、制作网络游戏外挂程序帮人代练升级牟利，这类行为有7件；五是典型的破坏计算机信息系统行为，比如删除他人计算机系统盘、硬盘所有数据、应用程序，通过拒绝服务攻击方式(DDOS)对网站进行攻击，制作、传播计算机病毒，植入木马程序，致使他人计算机、网站运行陷入瘫痪，等等，这类行为有11件；六是其他行为，即非典型的破坏计算机信息系统行为，这类情况共有5件。 （三）定性争议较大 对实践中的破坏计算机信息系统犯罪加以梳理，发现对该类犯罪的定性争议较大。在相关的43个判决中，公诉机关指控罪名与法院最终认定罪名完全一致的有24个，而公安机关、检察机关、辩护人意见和法院最终认定罪名之间不一致的有19个，占44.19%。涉及到不同罪名争议共22次。其中，与非法经营罪争议4次，与侵犯著作权罪争议3次，与盗窃罪争议7次，与非法控制计算机信息系统罪，变造、故意传播虚假恐怖信息罪，伪造国家机关证件罪，敲诈勒索罪，诈骗罪，故意毁坏财物罪，操纵证券市场罪争议各1次。 二、深度剖析：破坏计算机信息系统犯罪司法实践之微观反思 如果对43个案例进一步分析，会发现破坏计算机信息系统罪在司法实践中存在较多问题，一定程度上偏离了破坏计算机信息系统罪的文本含义和规范构造。 （一）数罪并罚问题认定不一 实践中，多数案例系被告人通过实施破坏计算机信息系统行为而实现其他目的，由此极有可能出现一个行为同时侵犯数个法益触犯不同罪名之情形。在此情况下，关于破坏计算机信息系统罪是否与其他犯罪数罪并罚，司法实践持有不同的立场。43个案例中，有4件系以干扰、破坏计算机信息系统作为威胁索取财物，但在认定上出现了差异。其中，有2件均认定为破坏计算机信息系统罪一罪；[1]有1件认定同时构成破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪，予以数罪并罚；[2]还有1件在肯定同时构成破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪两罪的基础上，依据“择一重罪”原则认定为破坏计算机信息系统罪。[3]可见，对在破坏计算机信息系统的同时索要他人财物的行为如何定性，司法层面并未统一。 （二）类似行为评价差异较大 43个案例中，行为方式为研发、制作游戏软件外挂程序出售或通过制作的外挂程序从事有偿代练升级的共有7件，其中有3件法院在认定时将研发、制作游戏软件外挂程序出售的行为解释为未经著作权人许可，复制发行计算机软件之行为，进而将该种行为认定为侵犯著作权罪；[4]有2件法院在认定时将研发、制作游戏软件外挂程序出售、有偿代练的行为解读为违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得游戏软件公司许可和授权的出版非法互联网出版物的行为，从而认定构成非法经营罪；[5]还有2件，则被认定为对计算机信息系统中传输的数据进行修改的操作，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为，进而认定构成破坏计算机信息系统罪。[6]可见，针对研发、制作游戏软件外挂程序出售或通过制作的外挂程序从事有偿代练升级这一行为，司法实践中就出现了三种不同的定性。 （三）“后果严重”认定模糊 根据《刑法》第二百八十六条，破坏计算机信息系统罪的成立，需满足“后果严