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第二章 合同的担保 2021/7/28 1 第一节 合同担保概述 一、担保与担保法、物权法 1.人的担保——保证、定金 2.物的担保——抵押、质押和留置 二、反担保 第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保。 三、担保合同——从合同 2021/7/28 2 第二节 保证 一、保证 1.保证的含义 （1）保证即保证人与债权人约定，债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担赔偿责任。 （2）保证合同是从合同，属于人的担保。 （3）就成立方式说，保证合同属于诺成合同，而且一般是单务合同。 2021/7/28 3 保证人 委托关系 从债务关系 债务人 债权人 主债务关系 2021/7/28 4 2.保证合同的形式 （1）《担保法》第13条 ： 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 （2）保证合同的条款： 《担保法》第15条 保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 2021/7/28 5 （3）保证的范围 A.法定保证范围：《担保法》第21条 ： 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 B.连续债务保证： 《担保法》第14条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。   C.《担保法》第28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 2021/7/28 6 （4）保证责任的形式 A.一般保证：《担保法》第17条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 B.连带保证：《担保法》第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《担保法》第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 2021/7/28 7 C.共同保证 《担保法》第12条： 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 2021/7/28 8 （5）保证的期间 A.一般保证：《担保法》 第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 B.连带保证：《担保法》第26条： 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 2021/7/28 9 3.保证人的资格限制 （1）具有代为清偿的能力 （2）禁止条件：《担保法》第8条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 2021/7/28 10 4.保证人的抗辩权 （1）主