医药代表购买统方如何认定“违法所得”.docxVIP

医药代表购买统方案的难点：如何认定“违法所得” 在 5 月 8 日和 9 日这两天，广州有大量医药代表被警方刑事拘留，原因是涉 嫌购买黑客非法获取的统方（又称“打单”）。笔者作为其中多个医药代表的辩护 律师，目前正负责多宗此类案件的辩护工作。 一、向黑客购买统方，已成为行业潜规则 “统方”，是医疗行业的专业术语，指一家医院对医生处方用药信息的统计数 据。通过统方，可以看出医院用得最多的是哪些药，哪种药比较受医生青睐，同 一个品规的药物，每个医生开出多少。 对普通老百姓来说，这些数据价值不大，但对于医药代表和医药公司来说， 却是宝贝，有了这些资料，他们在推销药品时就能有的放矢。正因为统方对医药 代表和医药公司有着重要价值，他们往往会千方百计通过各种途径来获取统方， 向黑客购买则是业内医药代表获得统方的“行业潜规则”之一。 向黑客购买非法获取的统方，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办 理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计 算机犯罪的解释》）第七条的规定，应该定性为掩饰、隐瞒犯罪所得， 如果违法 所得达到五千元以上，应该以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”定罪量刑。 二、“违法所得”真的就简单等同于购买价格吗？ 医药代表购买统方的刑事案件，核心的问题是认定医药代表的违法所得。在 此次医药代表购买统方的专案中，在审查批准逮捕环节，广州地区检察机关的看 法是根据医药代表购买统方的价格来认定医药代表的违法所得。同样，在浙江省 杭州市拱墅区人民法院（2016）浙 0105 刑初 256 号刑事判决中，法院支持了公 诉机关“以两被告人支付的收购价格认定违法所得数额”的指控。 问题是根据医药代表购买统方的价格来认定违法所得是不是没有讨论的空 间？在笔者看来不仅有讨论的空间，更有值得商榷的地方。 什么是“违法所得”？在最高人民法院的诸多规范性文件中（如《最高人民 法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）， 都明确规定违法所得是指获利数额，在计算机数据犯罪领域，掩饰、隐瞒犯罪 所得的违法所得应该解释为获利数额。医药代表购买统方自用，目的是进行有针 对性的营销推广，从而获得竞争优势，在没有将统方再转手的情况下，难以认定 具体的获利数额，也就难以认定违法所得。 三、违法所得=购买价格，到底有没有法律依据？ 那么，违法所得与赃物——计算机数据的价值是什么关系？支付的收购计算 机数据的价格是不是等于违法所得？根据上面的论述，违法所得是指获利数额， 在先收购后销售的情形中，获利数额，就是销售金额扣除收购成本后剩余的数额。 由此可见，违法所得（获利数额）显然不等于计算机数据的价值（支付的收购计 算机数据的价格），以支付的收购价格认定违法所得数额值得商榷 。 值得注意的是，根据《计算机犯罪的解释》第七条，在计算机数据领域的掩 饰、隐瞒犯罪所得案件中，决定定罪量刑的，并非是赃物——计算机数据的价值， 而是掩饰、隐瞒犯罪所得行为的违法所得，根据计算机数据的价值（支付的收购 计算机数据的价格）定罪量刑有违反《计算机犯罪的解释》第七条的嫌疑。