《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用.docxVIP

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04- 13 文章来源：互联网 《中华人民共和国侵权 责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成 劳务关系， 提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承 担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的 过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。 通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个 人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面 地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而 《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位 低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律 渊源① 。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时， 如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于 《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民 法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通 则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权 责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵 权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民 事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《 关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、 《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等， 必然会出现与相关民事 侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任 法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适 用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责 任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法 律， 其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其 规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案 件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系 ”，属于法条中 的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方 之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行 为， 直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方 承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照， 该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个 人劳务关系限缩和窄化之嫌。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳 务关系，应从以下几个方面把握： （一）应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资 格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人 员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其 中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经 济组织（雇工在 7 人以下的个体工商户）、私人企业、合伙经营组织 和其它经济组织。工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员 以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③（按照《劳动合 同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限 和为完成一定工作任务的短期劳动合同，可以几天、几月）。反之， 不属于上述用人单位和工作人员主体资格范围的个人之间的劳务关 系， 则为个人劳务关系。亦即接受劳务方一般不具有受劳动法调整或 公务员法调整的劳动关系或人事关系的用人单位主体资格，或不具有 工商登记资格和社团法人登记资格。如个人之间、家庭与个人之间、 农村承包经营户与个人、个体工匠与学徒、帮工之间，为个人劳务关 系。 （二） 从劳务关系内容上把握。提供劳务一方的劳务行为其目的是否 为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，接受一方是否承受这 种利益。至于其劳务行为实际上是否为接受一方带来利益，应在所不 问。 （三） 属于履行劳务职责范围内的行为。即提供劳务一方的劳务行为 不存在以下情形：（1）超越职责行为；（2）擅自委托行为。未经接受 一方授权， 擅自将自己应做的事务委托他人去办；（3）违反禁止行为。 接受劳务一方明令禁止提供劳务一方不得为之而为之的行为；（4）借 用机会行为。提供劳务一方利用劳务方便趁机处理私事的行为。以上 四种非劳务职责范围内的行为造成损害，接受一方应不负责任。 （四）依照《人身损害赔偿解释》第十三条的规定“为他人无偿提供 劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔 偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故 意或者重大过失，赔偿权