法理学重大考点与论述题写作（四）.pdfVIP

云路鹏程九万里，雪窗萤火二十年。——《王实甫》 　第四讲法的现代化 　　法的现代化这个知识点的结构⽐较简单，但其理论价值却⽐较重要，这个问题和法治结合起来，⼏乎是我们解答所有论述 题的⼀个基本出发点。 　　考点：法的现代化 　　「法学理论」 　　1.法的现代化：是指与现代化的需要相适应、法的现代性因素不断增加的过程。 　　2.法的现代化的两种类型 　　（1）内发型法的现代化：是⼀个⾃发的、⾃下⽽上的、缓慢的渐进变⾰过程。 　　（2）外源型法的现代化：具有被动性和依附性，⽽且外来法律制度与本⼟法律⽂化之间往往存在紧张关系。 　　3.中国法的现代化 　　（1）从被动接受到主动选择。 　　（2）从模仿他⼈到具有⾃⼰特⾊。 　　（3）启动的形式是⽴法主导型。 　　（4）制度变⾰在先，观念更新在后。 　　「考点解析」 　　理解法的现代化与中国法治现代化问题，需要注意这么⼏点： 　　第⼀，法的现代化是⼈类法律⽂明的成长与跃进过程，是⼀个从⼈治社会向现代法治社会的转型过程，是⼀个包含了⼈类 法律思想、⾏为及其实践的各个领域的多⽅⾯进程，其核⼼是⼈的现代化。法的现代化是法从传统法到现代法的转化，这个转 化可以概括为：（1）从等级的法到平等的法，从⾝份的法到契约的法（英国梅因）； （2）从义务本位的法到权利本位的 法； （3）从实质理性的法到形式理性的法（德国马克斯·韦伯）； （4）从专制的法到民主的法，从少数⼈的法到全体⼈的 法； （5）从⼈治的法到法治的法。 　　第⼆，以法的现代化最初的动⼒来源为尺度，通常把法的现代化模式划分为内发型、外源型两种模式。中国法的现代化经 历了⼀个艰难的过程。清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律，中国法的现代化在制度层⾯上正式启动。因此从起因上看， 中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，其特点之⼀是⽴法主导型。在这种情况下，中国法的现代化就存在着外来法律制 度与本⼟法律观念的脱节，存在着国家法与民间法（习惯、道德、村规民约等）的冲突，这些问题⼀直影响到今天的法治建 设，需要我们认真对待。 　　第三，尽管西⽅法的现代化程度很⾼，但是法的现代化并不等于法的西⽅化。任何⼀个国家都可以⾛出⼀条⾃⼰的法制现 代化的道路，中国尤其要有这种信⼼和意识。 内发型法的现代化外源型法的现代化中国法的现代化 （1）是在西⽅⽂明的特定历史背景下孕育发展起来的。 （2）是社会⾃⾝⼒量产⽣的法的内部创新。 （3）是⼀个⾃发的、⾃下⽽上的、缓慢的渐进改⾰过程。 （1）是在外部因素的推动和影响下展开的。 （2）具有被动性。 （3）具有依附性。 （4）具有反复性。 （1）中国法的现代化以清末收回领事裁判权为契机。 （2）属于外源型法的现代化。 （3）具有⾃⼰的独特之处：由别动接受到主动选择；由模仿民法法系到建⽴有中国特⾊社会主义法律制度；启动形式是⽴法 主导型；法律制度变⾰在前，思想观念更新在后。 大丈夫处世，不能立功建业，几与草木同腐乎？——《罗贯中》