论非法恶意卸载的行为定性.docxVIP

论非法恶意卸载的行为定性 一、 传播应用程序,发送u下载安装 38岁的沈某曾是杭州无线通信技术有限公司的技术主管。2013年9月至2014年4月,沈某利用职务之便在公司的手机“销量管理系统”应用软件中植入自己书写的恶意程序,并使用该恶意程序对用户手机通过静默卸载的方式恶意卸载了UC浏览器、百度浏览器等手机应用程序,以静默安装的直接方式推广欧鹏浏览器、百度应用盒子、朋游等应用程序,从中收取推广费。通过上述方式造成了A公司劳务、协助取证以及客户流失等方面的经济损失人民币约计9万元,非法获利共约人民币130万元。公诉机关指控被告人沈某犯破坏计算机信息系统罪,向一审法院提起公诉。被告人沈某辩称,其在公司的手机“销量管理系统”应用软件中植入自己书写的程序,通过该程序对手机用户进行静默卸载、静默下载安装的操作,并收取推广费人民币约130万元,但其收取推广费与卸载UC浏览器等手机应用程序没有关系。被告人沈某的辩护人认为,公诉机关指控被告人沈某破坏计算机信息系统的事实不清、证据不足:一是鉴定结论不能证明被告人发出的静默卸载指令与涉案手机的UC浏览器被卸载之间存在因果关系,即使存在因果关系也应当通过民事途径解决;二是被告人的“静默安装”行为得到用户同意,现有证据不足以认定被告人发出指令并造成手机被静默安装软件的事实,且被告人获得的130万元推广费不足以认定为其违法所得。 二、 公诉机关控告被告人沈某的无罪 第一种观点认为,现有证据无法证明被告人沈某“静默安装”,即未经用户许可,操控用户的手机下载应用程序及具体数量,也不能证明被告人沈某推广欧鹏浏览器等应用程序所获取的130万元为“静默安装”方式获得的违法所得。公诉机关指控被告人破坏计算机信息系统的事实不清,证据不足,指控的罪名不能成立。因此,应当判决被告人沈某无罪。 第二种观点认为,公诉机关指控被告人沈某破坏计算机信息系统的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名应当成立。而且,被告人沈某同时构成非国家工作人员受贿罪。根据想象竞合犯理论,应当从一重处罚。 第三种观点认为,被告人沈某利用担任公司技术部主管的职务之便,在公司不知情的情况下,擅自在公司的“手机销量管理系统”软件中植入自己编写的恶意程序,并利用此恶意程序为他人谋取利益、收受他人给付的财物的行为严重损害了公司的声誉、合法客户的利益,也有损其公司职务行为的廉洁性,应当构成非国家工作人员受贿罪。 三、 计算机数据库罪罪课所涉单位信息罪状 笔者认为,案件被告人沈某的行为具有严重的社会危害性,应当定罪处刑。被告人沈某的行为构成破坏计算机信息系统罪,而且案件事实清楚、证据确实充分。被告人沈某的行为同时构成非国家工作人员受贿罪,属想象竞合犯,可按我国刑法想象竞合犯理论定罪处罚。而且,为了更好地保护计算机信息系统安全和维护手机移动智能终端的安全,应当按照破坏计算机信息系统罪论处。 (一) 本案适用罪因分析 随着移动互联网的迅猛发展以及移动智能终端的普及,人们的生活越来越依赖智能手机。手机购物、手机支付、手机阅读、视频应用、移动办公等,正成为人们生活与相关工作的主要方式。在移动互联网时代,针对移动智能终端的犯罪,如恶意吸费、盗取手机信息、静默卸载、静默安装等行为频发不断,既严重危及个人信息安全、扰乱公共秩序,也危及国家网络安全。 被告人沈某利用担任公司技术部主管的工作便利,擅自在手机智能终端中预先植入破坏性程序,对手机智能移动终端采取了长期的非法控制,并非法实施“静默卸载”和“静默安装”手机应用程序,导致大量客户无法正常使用手机应用程序,同时导致手机应用程序所有权人遭受重大损失,并从中非法获利130万元推广费。被告人沈某已经构成了破坏计算机信息系统罪,并且属于后果特别严重的行为。根据《刑法》第13条的规定,对于具有严重社会危害性的行为,应当依法定罪处罚。而且,案件事实清楚、证据充分,不予以定罪,将不利于有效贯彻第13条的规定和维持刑法的保障机能,甚至涉嫌放纵具有严重社会危害性的犯罪行为,不利于向社会公众宣示严惩危害计算机信息系统犯罪和破坏手机移动智能终端安全行为的国家政策与司法态度。 (二) 基于保护的目 在司法实践中,能否将“(手机)移动智能终端”认定为“计算机(信息系统)”存在较多争议。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定,“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”移动智能终端因其具备自动处理数据的功能,应属于计算机的范畴。同时,根据《国务院计算机安全信息系统管理条例》对计算机信息系统的规定,“计算机”概念包括智能手机等智能终端设备。因此,基于保护的目的,应对“计算机”作扩张解释。计算机本质在于智