民事诉讼标的理论的演变.docx

民事诉讼标的理论的演变 诉讼标的在中国的应用 1、诉讼主体的概念。 二、诉讼标的的识别标准 三、新实体法学说 四、诉讼标的理论研究的意义 诉讼标的一词,最早来源于罗马法。德国1877年制订的民事诉讼法典以及后来日本制订的民事诉讼法典中均采用了诉讼标的的用语。从中国来看,《大清民事诉讼律》草案、北洋军阀政府的民事诉讼法都使用了诉讼标的的概念。随着民事诉讼的发展,本世纪对诉讼标的理论的研究、论争成为了大陆法系民事诉讼法学界的一大热点。在这股研究、论争的大潮中德国、日本当然是其中的“弄潮儿”,我国的台湾民事诉讼法学界也参与了讨论。 在我国的大陆民事诉讼法学界,对于诉讼标的理论的研究与讨论也完全没有展开,这与国外对诉讼标的理论讨论的激烈场面形成鲜明的反差。 一、 诉讼标的的概念 法院在受理一个民事案件时,首先应当弄清谁与谁发生了纠纷,也就是说:原告与被告是谁,更为重要的是还应当了解双方当事人在该件诉讼中发生争议的是什么事,原告要求法院作出裁判的具体内容是什么。所谓诉讼标的(Der Streitgegenstand),就是指的后者,即:原告为确定其民事实体权利请求,或者对某种法律关系是否存在或是否有效,而希望法院加以裁判的具体内容。简言之,诉讼标的就是指,双方当事人发生争议的是何事以及要求法院裁判的内容是什么。 无论是大陆法系还是英美法系,在民事诉讼中,法院都是排斥“重诉”的。也就是说,原告不得就同一诉讼标的对同一被告两次起诉,否则法院就会以后诉不合法裁定驳回起诉。在这里,也就产生了前后两个诉讼标的是否相同的问题。 还有原告对于同一被告提出的几个诉讼请求,除专属管辖或者不能在同一诉讼程序中审理的以外,法院应当合并审理。在发生诉的合并时,合并的诉讼的诉讼标的是否相同?如果几个诉讼标的相同,则根本不发生诉的合并的问题。其次,原告在起诉时虽然可以自由确定其诉讼标的,但是在法院受理原告的起诉后,原则上原告不得任意变更或追加新的诉讼标的。 要解决上述问题,必须首先解决:如何确立诉讼标的的概念,如何确定诉讼标的识别根据的问题。无论是德国、日本还是我国的台湾,在民事诉讼法中对诉讼标的一词,并没有明确规定其概念及识别根据。由此,各国民事诉讼法学者对诉讼标的的解释立说颇多,各抒己见,莫衷一是,形成了庞大的“诉讼标的理论”(Die Lehre vom Streitgegenstand)。 早期,实体法上的请求权(Anspruch)与民事诉讼法上的所谓诉讼标的,两者的概念并无区别。其原因有二: 第一,诉讼标的的概念是直接引用民法上的请求权的概念而确立的。 第二,早期的民事诉讼法,只有给付之诉一种诉讼类型,还没有出现确认之诉与变更之诉这两种诉讼类型。因此也就没有区别两个概念的迫切性与必要性。但是,自从确认之诉与变更之诉在民事诉讼法上出现以后,民法上的请求权概念也就无法直接用来说明诉讼法上各种现象。 例如,在确认之诉中,原告的诉讼标的,并不是直接以民法的给付请求权为诉讼标的。在诉讼法上,仅仅是以原告要求法院判断“法律关系存在”为诉讼标的,或以原告对被告所主张的“法律关系不存在”为诉讼标的。换言之,原告的诉讼标的是“法院判决的要求”或“对被告的权利主张”,而其内容是“法律关系存在与否”。民法上的给付请求权,在概念上无法成为民事诉讼法的诉讼标的。又例如在变更之诉中,原告在诉讼上所主张的,并非民法上的给付请求权,而是民法上的形成权。例如,婚姻的撤销权或者宣告离婚。再比如,再审之诉请求撤销法院的确定的裁判,这种权利主张也可以成为诉讼标的。由此可见,民事诉讼的诉讼标的的概念必须与民法的请求权分离,而单独建立一个概念。诉讼因双方当事人之间对于实体权利或法律关系存在与否发生争议而存在,原告提起诉讼的时候,法院裁判尚未确定,诉讼标的在概念上只能认为是原告的权利主张,必须到判决确定的时候,才能确定双方争议的权利确实存在或者不存在。如果说原告的诉讼标的是实体权利,那么在原告败诉,其诉讼请求被驳回的时候,也就无异于承认原告在起诉时没有提出诉讼标的,法院没有诉讼标的可裁判,显然这种说法是站不住脚的。所以,诉讼标的只能理解为原告对被告的权利主张。 二、 民刑请求权竞合诉讼标的学说 诉讼标的理论的中心问题,除上述诉讼标的的概念问题以外,更重要的还在于诉讼标的识别标准的问题。 在学说上,德国先后出现了旧实体法说、二分肢说、一分肢说、新实体法说等学说。学说核心论点有二:一是如何解决和说明民法上的请求权竞合与诉讼标的的单数复数问题;二是诉讼标的在什么情形下才是特定的问题。诉讼标的的识别理论,一方面涉及抽象的学理讨论,另一方面也与解决说明司法实践问题相关,第二次世界大战后,这一问题成为了民事诉讼法学界研究讨论的重要问题。 (一) 各种请求权并存的情形 旧诉讼标的理论(Die ursprungli