抵押权物上代位理论与实务问题研评.docxVIP

PAGE PAGE 10 抵押权物上代位理论与实务问题研评 刘贵祥 最高人民法院上传时间:2004-3-25 内容提要 抵押权物上代位的实质是在抵押物毁损、灭失之情形，抵押权人对其价值变形物仍享有 优先受偿权。抵押权物上代位的标的既可以是物本身，亦可以是债权请求权，如果仅将其界 定为变形物本身，对抵押权的保护欠周全；在抵押物灭失、毁损之情形，对代位物或其请求权进行查封是必要的，但查封之机能不是确定其优先性，而是使其特定化；抵押权物上代位 仅在抵押物绝对灭失之情形发生，相对灭失之情形应适用担保法及其司法解释的相应规定， 但本文案例法院所作的变通处理方法亦是正确的；在具体的诉讼中，抵押权物上代位的义务 人对抵押人的抗辩事由样可以对抗抵押权人。 一、 问题的提出 案例：甲银行与乙公司签订一份抵押贷款合同，约定甲银行贷给乙公司 710 万元，乙公司以其名下位于A 处的价值 1000 万元的房屋及所占土地作借款抵押。合同签订后，双方在房地产市场交易管理处办理了房地产抵押登记手续，抵押登记的不动产包括4200 平方米土地使用权及 4100 平方米房屋。随后，甲银行依约向乙公司发放了贷款。在上述贷款合同履行期间，乙公司又与丙公司签订房屋联建协议，约定：丙公司投入资金，乙公司投入其位于 A 处的房地产，双方联建楼房；楼房建成后，乙公司应分得综合楼 7000 平方米、商住楼 400 平方米。丙公司基于上述联建协议，与有关土地管理部门签订了土地使用权出让合同，并办 理了 A 处的国有土地使用证。甲银行发现乙公司抵押的房屋被拆除，且乙公司不能清偿到期债务，遂以乙、丙公司为共同被告向法院提起诉讼。在甲银行提起诉讼时，乙、丙公司联建的综合楼及商住楼已经竣工，但丙公司尚未依据联建协议向乙公司交付部分联建房。 显然，本案的抵押物在设定有效抵押后发生了两种形式的变动，一是作为抵押物的房屋 因丙公司的拆除而灭失，二是作为抵押物的土地使用权被转让给了丙公司。抵押物的上述两 种形式的变动，无疑均对抵押权的实现产生不利的影响。因此，本案所应解决的焦点问题是 在上述两种情况下对抵押权人提供何种救济手段。就抵押物被转让而言，多数国家是通过肯 定抵押权的追及效力来保障抵押权的行使的，日本等少数国家规定抵押权人于此情形亦可行 使物上代位权。我国担保法未规定抵押权的追及效力，只是在第49 条规定，抵押人转让已办理抵押登记手续的抵押物，未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。该规定对抵 押权的保护虽然比较彻底，但不利于物的流转及物的效用的发挥。为克服这一缺陷，担保法 司法解释第 61 条基于担保法相关条款的立法宗旨作了适度的修正，即规定抵押人转让已经办理抵押登记的抵押物的，抵押权人仍然可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以 代替债务人清偿全部债务，使抵押权归于消灭。该规定对于抵押人转让抵押物未通知抵押权 人或未告知受让人的情况不作无效处理，而是通过赋予抵押权人追及权保护其抵押权，只是 将追及权限定在“抵押物已登记”的情形1。对案例中所涉及的土地使用权抵押问题，可以适用担保法司法解释的上述规定，确认甲银行仍然对土地使用权享有抵押权。但是，这样的 处理结果，将产生两个方面的问题：其一，如果判令甲银行对土地行使抵押权，在执行中需 对该土地使用权与新建的楼房一同拍卖或变卖，再将土地使用权的价值分离出来用于清偿甲 银行的债权。这样，不仅增加执行的难度，加大司法成本，而且对丙公司经营联建房屋亦产生不利影响，很不经济。第二，甲银行享有抵押权的抵押物不仅是土地使用权，还包括被丙 公司拆除的房屋，仅判令其行使土地使用权的抵押权，而对甲银行享有抵押权的房屋因丙公 司拆除而灭失的情况不予考虑，对抵押权的保护显然不够周全。 正是由于顾及到上述问题，最高法院在对上述案例的二审判决中提出了如下见解：?应 认定甲银行对位于 A 处的房屋及土地使用权享有抵押权。在甲银行抵押权存续期间，乙公司又与丙公司签订联建协议，约定乙公司以其位于 A 处的全部房地产作为投资，与丙公司联合开发房地产。丙公司依据该协议与土地管理局签订土地使用权出让合同，取得了位于 A 处的土地使用权证。虽然丙公司对乙公司将位于 A 处的全部房地产抵押给甲银行不知情， 其取得该土地使用权亦履行了法定的手续，但因乙公司在转让上述土地使用权前已向甲银行 设定抵押，进行了抵押登记，且其转让抵押物未通知抵押权人，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条之规定，丙公司对位于A 地的土地使用权的取得不能对抗抵押权人，甲银行仍可以行使抵押权。乙公司与丙公司签订联建协议 后，即将甲银行同样享有抵押权的定着于上述土地上的房屋拆除，并在该土地上开发建设了 新的房产。按照乙公司与丙公司签订的联建协