抽象物权契约理论德意志法系的特征.docxVIP

PAGE PAGE 1 抽象物权契约理论 --德意志法系的特征 孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授上传时间:2007-5-8 一 如果要指出“典型的”德意志法系的特征，我们会选择物权法，更确切些说是“抽象物权契约”理论。“抽象物权契约”理论表现在立法中、学理中和法院判决中，好象在德国法 中无处不在似的。对该理论的看法表明，德意志法系的法律思想在许多领域直到今日还仍然 受到法规大全体系的某些理念的左右。它也表明了德国法学界把统一的现实社会关系分析解 剖研究的癖好和在理论争执中实实在在的苦恼。德国法学家惯于如此，只是在过去十来年才 开始有所转化。如下阐述对非德意志法系国家的读者理解“抽象物权契约”理论也许会有助 益。 二 对一个出卖物上的所有权依什么前提条件转移给买受人的问题，世界各国的法律会给出 相当不同的答案。以动产为例，在大多数罗马法系以及普通法系国家里，原则上买受人在有 效付买卖合同缔结时获得所有权。其他一些国家并不以此为满足。一些国家还要求有出卖物 交的给买受人或者进行交付替代的行为。而另一些国家;特别是德国则走得更远，它要求在 交付后还必须加上双方当事人的一个特别的契约性的同意，以确认，出卖物的所有权应在此后由出卖人转移给买受人。这一同意，在德意志法系中被称之为“物权契约”或者物权合意”，它必须与当事人在买卖合同所达成的其他同意严格区分开来:通过买卖合同，出卖人首先只 是就交付承担义务，而在物权契约中他和买受人达成协议，即他有义务使买受人成为所有权 人。依据“抽象物权契约”理论，买卖合同与物权契约并不仅仅在上述意义上区分开来，而且它们的法律效力也相互独立开来。依此理论的结果是:即使买卖合同从自始或者嗣后不成 立，被解除或者因其它原因失效，与出卖人达成“物权契约”的协议并获得出卖物的交付的 买受人，原则上也应获得所有权。物权合意在这里是“抽象”的，因为在当有效的买卖合同未成立或它嗣后失效时，它能与交付或交付替代一起导致所有权的转移。但是在这种情况下， 买受人并不能保留出卖物，因为他虽然依据无效买卖合同即“无合法理由”取得所有权，但 根据《德国民法典》第 812 条“不当得利”的规定，他必须将此权利返还给出卖人。 在德国法中，当一物并非因为出卖而是因为赠与或者互易，或因为给贷款人的信贷设置 担保，或因为信托管理的目的而发生转让时，上述规则依然有效。这里必须要区分“原因行 为”或称“基本行为”(即买卖合同，赠与协议，担保协议及信托协议)与“履行行为”或称“清偿行为”(即所有权的移转);即使原因行为无效，“抽象的”履行行为仍可有效，由此买受人、受赠人、供贷人或信托人可取得物的所有权。即使当被转移的并非是一项动产或地产， 而是一项债权时，该规则依然有效:即使“基本法律行为”如买卖合同、委托或者担保协议 有缺陷时，被转让的债权受让人也可以成为该债权的持有人。最后，该规则还可以适用于将 限制物权比如抵押权授予他人的情况，在这里，合同性的担保协议与为设量抵押而订立的“物 权契约”在法律上是相互独立的。 “抽象物权契约”理论最初是从 19 世纪普通法法学发展而来的。在此之前“实用法律汇编（1）”中也有这样的思想，即物的所有权转移须具备两个条件:“名义”与“形式。”依据 “名义”如买卖合同或遗赠，产生有效的法律关系，它是所有权转移的原因。“形式”则是 指物的实休交付或者其他的交付替代的履行行为。“实用法律汇编”的实践者们并不知道在 交付时还需一个契约性的东西，尤其是“物权的合意”。如果一个有效的“名义”不存在， 那么即使发生了物的交付，取得人也不能成为所有权人。该“名义与形式一致取得所有权” 即法律关系与实际行为一致取得)的学说，为普鲁士邦法和《奥地利普通民法典》所采纳。 抽象原则起源于萨维尼，而且毫无疑义是他的最重要最富成效的首创理论之一。19 世纪初他就在其讲学中创造了这一思想:以履行买卖合同或其他以所有权转移为目的合同的交 付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在其“当代罗马法制度”中他写到: “私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重 要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，人们称这些契约为债务契 约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概 念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…仅该意思表示本身 作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这 些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略，因为人们完 全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时可进行伴随性质。比如一幢 房屋