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试论判例法的合用方法
[刘静]——(2000-5-24)/已阅5440次
试论判例法的合用方法
刘静
判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家,
一般是指某一法院的判决,或许是一
个判决所含有的法律原则或规则,对其他法院
(或甚至对本院)此后的审讯拥有作为前例的约
束力或说服力。这一法律形式与拟订法不同,
主假如司法活动的产物,
其创制和合用是为同
一司法过程所实现。认识判例法,重点在于认识其司法过程及其合用中的方法和技术,
这种
方法和技术往常表现在司法过程中对判例的按照、
剖析、概括、创制和解释中。这里主要介
绍其两种合用方法:
一、按照先例
按照先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。
该术语是拉丁语“恪守判例,不搅乱
确立的要点”的简单形式,1即是指某个法律要点一经司法判决确实定,即组成了一个日后
不应背离的先例,或许说,一个恰巧有关的先前案例,
必须在日后的案例中获得按照。
但是,
并非司法判决中所作的每一个陈述,
都是一种应该在日后案件中加以按照的权威性渊源,
只
有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述,
才能在日后的案件中被认为是拥有
拘束力的。2往常,司法过程中,法官找到有关的先例后,接着还要寻找先例中的“判决根
据”,只有“判决根据”被认为是能够合用于当时案件事实情况时,先例才可对目前案件产
生实在的拘束力,所以,确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。
“判决根据”
并不一定是先例构造中的某一特定部分,
它是法官在先例中明确表示的、
或蕴含的直接支持
其判决的法律规则或原则。有时先例中会存在两个或更多的直接支持判决的规则或原则,
这
样判决中便可能有多个“判决根据”
。因此,“判决根据”的寻找极为复杂且拥有高度的技术
性。大概而言,有三种方法可供法官采用或并用。
(一)如果法官在先例中明确宣布了法律规则,而此法律规则又是针对其判决的,那么这
一规则就是此判决的“判决根据”
。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书中曾说:
“能够立下这
样一个一般法例则:在法律判决之中,只有宣示了确实据以解决了问题的原因或原则的那一
部分,才对同级或下级法院拥有拘束力,这部分包含的原则组成了先例的唯一拘束力要素,
它常被称为‘判决根据’”。3
(二)审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则,这一原则即
能够被看作是先例的“判决根据”
。萨尔蒙德在其《法理学》一书中曾说:
“先例是其自己包
含有某一原则的司法决定,它隐含的原则是其拘束力的要素,往常被称为‘判决根据’
”。4
埃德蒙·摩根也以同样的方式将
“判决根据”定义为“司法建议中那些提出了为法院所合用
的法律规则的部分,而且合用它们乃是判决当事人提出的问题所要求的。
”5
(三)对比先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决,找出先例的“判
决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟·古德哈特所首倡。据他的观点,
“判决根据”应该通
过这样一种方法加以发现,这种方法就是对那些被审理
(作为先例加以援引的
)案件的法官视
为是实质性的事实进行考虑,并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。
6而所谓
实质性事实,也即实际决定案件结果的事实,
它们决定案件中所涉法律问题和办理结果,
是
判决的直接依据,没有这些事实就得不出这样的判决。这样的事实即是实质性事实。
综上可知,第一种方法是寻找先例法官在司法建议中所明确宣布的法律原则,
特别重视
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法官在先例中的言辞,因而更拥有确定性。第二种方法是本案法官从先例的司法建议中总结
出法律原则,所依据的是先例法官的看法和推理,
因而也比较重视先例法官的言辞,
但由于
本案法官要自己总结出法律原则,而不因循先例法官的言辞,所以比第一种法较具灵活性。
第三种是从实质性事实和判决出发找出判决根据,
对先例法官建议不够重视,
即便也要研究
司法建议,但其目的在于确定实质性事实,而不是受先例法官建议的拘束,因而最灵活。
“判决根据”的寻找是判例法合用的重要环节,
但是由于法官采用的寻找方法不同及表
述先例事实要素所用观点抽象程度不同,
不同的法官可能会从同一先例中找到不同的
“判决
根据”。澳大利亚法学家斯通认为:
“‘判决根据’是一个语义指涉不定的范围。先例中没有
一个固定不变的判决根据,而是有很多潜在的判决根据。这样,法官就会有好多项选择择余地,
法官老是根据他办理目前案件时的情况,
依据他从他所在的社会中所摄取的价值观点作出选
择,把新的社会内容注入其判决中,因而先例中‘判决根据’是不断更新、不断演变的。表
面看,仍是原来的判决根据,但由于此后法官的不同解释,往往会被赋予新的时代意义,这
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