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PAGE PAGE 1 过错的层次及其对应的功能 史 静 上传时间:2003-8-20 过错是侵权行为法的一个重要概念，而侵权行为法又是整个民法的一个重要组成部分。因此，从系统论的角度来看，如果说侵权行为法是民法这一规范系统中的子系统，那么过错 就是这一子系统的某种结构功能形态。所以，过错对整个民法系统起着不可低估的作用。也 正因为如此，过错的理论被一代一代地讨论着，创新着，完善着。对于过错的本质、过错的判断标准和过错的分类等等论点已经被数不清的前辈们讨论过、充实过，我也就不再在这儿 献丑了。最近，我受刑法理论的影响，觉得对过错有了一点心得，所以决定写一下过错的层 次及其对应的功能。 其实，关于侵权行为的结构划分，王泽鉴教授在其《侵权行为法》这本书中早有提及。“此等要件在体系结构上可归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是为侵权行为的三层结构。”（王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001 年版，第 87 页）王教授对侵权行为的三层结构作了一定的概念性介绍，并且认为“上述侵权行为的三层结构在逻辑上具 有一定次序的关联。须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。”（王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社， 2001 年版，第89 页）虽然王教授说他的这一理论来自刑法，我也确实发现这一理论来自刑法，如陈兴良教授在《本体刑法学》中介绍犯罪构成的体系时提到“以德日为代表的犯罪构 成体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而我称之为递进式的犯罪构成体系。”（陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版，第 198 页）另外，日本刑法学家大仁也认为：犯罪的构成体系包括构成要件符合性， 违法性和责任三层。由此可见，王教授的关于侵权行为的三层结构来自于德日的刑法理论， 但我无意于研究这一理论，我主要想说说过错在这三个层次的要件、表现以及相关理论和各 个层次的过错对应的侵权行为法的功能。 一、构成要件性过错 无论是在刑法中还是在民法中，判断一个行为是否违法以致犯罪或侵权的第一步都是在 于判断此行为是否符合犯罪或侵权的构成要件，也就是说，构成要件符合性是犯罪或侵权成 立的第一要件，只有在构成要件符合法律的规定时，才能进一步考虑此行为是否违法，是否 应当由行为人承担责任。在这儿我们要注意的是：此处的构成要件不同于侵权责任构成要件 中的构成要件，侵权责任构成要件是构成侵权行为人应承担民事责任的具体必备条件，是侵 权民事责任有机构成的基本因素。台湾学者则把侵权责任的构成要件等同于侵权行为的要件，史尚宽教授认为：“侵权行为之要件，约言之有三。即（1）须有归责性之意思状态，（2）须有违法性之行为，（3）须有因果律之损害。第一要件，为责任之发生问题。第二要件，为客观的侵权行为之存在问题。第三要件，为赔偿责任之发生问题。析言之有六，一曰责任能 力，二曰故意过失，三曰不法或不当之行为，四曰侵害或损害他人权利或利益，五曰损害之发生，六曰侵害行为与损害之因果关系。”（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第 111 页）而此处的构成要件只是侵权责任构成要件的一个组成部分，构成要件是侵 权的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一侵权成立要件问题的回答，有符合或不符合 两个答案，当回答是符合时，那么这个行为就彻底迈入了侵权法调整的范畴，如果答案是不 符合，那么此行为便是适当的和合法的。正如许多学者所说构成要件主要是围绕行为展开的， 如刑法中的杀人、侵权行为法中的骑车撞人等等。那么构成要件包含的要素有哪些呢？王泽 鉴教授认为构成要件的“组成要素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系”。（史尚宽： 《债法总论》，中国政法大学出版社，2000 年版，第 88 页）那么我们是不是可以认为：构成要件这一阶段考察的只是侵权的行为及其造成的后果，而对主观的故意过失完全置之于不 顾？但通过现实的论证，我们发现并非如此，故意过失被类型化后是构成要件的主观性因素， 即在论述构成要件符合性时，首先要考虑构成要件性故意过失。在此只从是否符合侵权法规 定的构成要件这种类型的角度来考虑故意过失，也可以说是一种具体的故意过失，比如，在 一起新闻媒体侵害公民名誉权的侵权案件中，我们必须在认定构成要件这一阶段考察这家新 闻机构在发表侵害公民名誉权的文章是出于故意、过失还是出于无意。这样的考察对于侵权 责任的成立、赔偿责任的发生以及赔偿的范围具有十分重要的作用。比如，在有些场合，基 于有过失的行为就不发生损害赔偿责任。即根据受侵害法益的种类和态样，有时只有在加害 者的主观状态的责难可能性强到故意的场合，加害行为的违法性才被认定。例如，第三者妨