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第五章 被害人 掌握被害人的概念和特征，熟悉被害人的分类教学目的 重点：被害人的特征重点、难点难点：被害人的特征、无名被害人 第一节 被害人概述 Page ? 5　许霆：银行不但有义务提供服务，还有义务让我正确取款啊！许霆案对被害人过错的认定广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培：法院两次审判，对认定许霆犯盗窃罪及适用法条并无改变，都是依据刑法第264条。一审判决对于无期徒刑的量刑也并无不当，改判是根据许霆案的特殊情况，适用了刑法第63条，即犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑下量刑。这是刑法上对特殊减刑规定，是司法补救过于僵硬的法定刑的手段。本案是基于自动柜员机出错这样的一个情况下发生的盗窃行为，这非常特殊。 一、被害人的概念● 被害人或者受害人，是指犯罪行为所造成的损失或损害（即危害结果）的担受者。1947年，以色列学者、律师本杰明·门德尔松在《被害人学——生物、心理、社会学的一门新学科》的演讲中首次提出被害人学概念。 ——被害人是遭受了一定的损失或损害者； ——被害人是危害结果的直接或间接担受者； ——被害人是犯罪行为的侵害对象或者犯罪行为所侵害的社会关系的主体 ；——一切遭受犯罪侵害而承担危害结果的“人”均属被害人：自然人、法人以及一定条件下的国家与社会整体本身、抽象的制度，乃至于信念、信仰等。 法国国民议会2010年7月13日召开会议，以335票同意、1票反对的结果通过了一项法律草案：禁止在公共场所把面部遮盖起来和戴面纱。草案规定，违反规定者将被处150欧元的罚款或进行公民培训；强迫妇女戴面纱者，将被判处1年监禁，并罚款3000欧元。法国司法部长米谢勒·阿利奥·马里说，“把整个脸都遮盖起来，违反社会秩序，同时也违反法国的价值观。”法国伊斯兰教委员会指出，这一法律草案是对伊斯兰教的巨大危害，广大穆斯林更是愤怒，认为这是对穆斯林的歧视。欧洲人权法庭也表示，“只要不危害其他人，任何人都有权根据自己宗教信仰生活。” 法国国民议会通过禁止戴面纱法律草案 Page ? 9犯罪是否必然存在被害人？ 讨 论有哪些犯罪是无被害人犯罪？通奸、同性恋、卖淫、赌博、吸毒、安乐死、自杀等 Page ? 10无被害人的犯罪是指基于行为人的自愿和彼此双方的同意进行的犯罪。 ——「得承诺者非不法」是古已有之的法律格言 自然法学派：犯罪的本质是对个人权利的侵害，个人可以放弃自己的主观权利，可以允许他人侵害自己有权支配的权利，但是不能违背客观的共同意志。历史法学派：刑法是体现国家秩序的历史表现形式，只应体现公共利益，而不是个别人所能支配的，因此个别人的承诺对刑罚的可罚上没有任何意义。社会法学派：犯罪是对利益的侵害，在存在被害人承诺时，就没有实际侵害，被害人的承诺抛弃了违法性。无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题： 被害人承诺的效果1、有些犯罪只有在他方同意下才可能实施的，即承诺为不法行为构成要件要素的一部分。（德：暴力或以自残方式逃避兵役 ） 2、有些刑法条文，对于构成要件该当的行为，根据字面意思或对犯罪描述的内容，直接或仅仅指向被害人意思，在存在同意的情况下，其行为完全不必考虑违法。例：强奸、盗窃、强制猥亵。此种情形被称为“合意”。 Page ? 13 4、不完全阻却违法，但可以减轻刑事责任：例如基于承诺的杀人、堕胎。 故意伤害罪被害人承诺是否排除犯罪性理论上存在不同的看法：一种观点认为无论是轻伤还是重伤，被害人承诺一律排除犯罪性；另一种观点认为应当分两种情况：轻伤被害人承诺排除犯性，重伤被害人承诺不排除犯罪性，因为重伤很容易造成死亡。 5、不影响定罪量刑，如对不满13岁幼女的承诺，就不影响对其实施的强制猥亵行为的性质。Page ? 16 ２００１年，德国曾发生一起 “网络杀人案”——德国男子迈维斯在杀死、肢解并吃掉了一名４３岁男子，并在网络上进行了现场直播。由于有证据表明，受害者是自愿被吃掉的，德国的一个地方法院在２００３年判定，迈维斯的行为属于过失杀人罪，判处其８年半监禁。２００６年１月，德国联邦法院决定推翻此案，并由法兰克福地方法院重审，最终以杀人罪判处迈维斯终身监禁。无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题： 二、被害人的特性 被害人特性指为被害人所具有的，用来状述和反映其特定身份和特定被害状态的基本特点、特征或属性。 （一）被害性 ● 被害性是指在一定社会历史和自然条件下，由被害人的生理因素和心理因素（性格、气质、素质、能力、人格倾向等）诸主观条件所构成的，恰恰足以使其受害的总体内在倾向性。 “一种由内在、外在两方面因素所决定的，因而使人成为被害人的那种特性”。——琼·格雷文（瑞士） 第一，被害的倾向性 ——被害人具有的足以使自己陷入被害情境的心理或生理、内在或外在的趋力、趋向或