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对刑法第17条第2款理解的再认识 第17条。刑法第二十七条明确规定，14岁以下的人应当故意杀人、故意伤害、重伤或死亡、强奸、盗窃、销售药物、焚烧、爆炸和吸毒承担刑事责任。对相对负刑事责任年龄人应负刑事责任的范围,总则的规定不可谓不清楚。但由于刑法分则中与此有关的个别条文不够明确,加上理解的偏差,直接影响了相对负刑事责任年龄人应负刑事责任范围的确定,造成了执法上的不统一,也导致了对相对负刑事责任年龄人实施严重危害社会行为的打击不力。特别是有些与该条文规定的八种犯罪其社会危害性相当的犯罪,并未纳入相对负刑事责任年龄人负刑事责任的范围之内。这无疑有悖于立法的宗旨,有悖于法律的正义,也超出了公民的容忍程度,在新的层面上影响了社会的稳定。基于以上问题,考虑到对公民人身权利的保护,本文拟对此作一粗浅的探讨,以求教于同仁。 一、 总体法上的认定 强奸罪是相对负刑事责任年龄人应当承担刑事责任的犯罪之一,但由于某些行为的社会危害性相当严重,刑法规定的法定刑相当高,因而对与之有关的强奸妇女的行为不再认定为强奸罪,而是作为量刑情节予以考虑。刑法第240条规定,“奸淫被拐卖的妇女的”,以拐卖妇女罪定罪处罚;第358条规定,“强奸后迫使卖淫的”,以强迫卖淫罪定罪处罚。如果机械地照此操作,相对负刑事责任年龄人就逃脱了法律的制裁。在这种情况下,应均以强奸罪定罪处罚,而不再适用拐卖妇女罪或者组织卖淫罪。这不仅是一种具体的犯罪名称,还应包括着已被其他犯罪吸收从而作为量刑情节处理的此种行为。 相对负刑事责任年龄人对“以强奸论”的奸淫幼女罪是否应负刑事责任?对此,有关部门未作出权威解释,司法界莫衷一是,学术界众说纷纭。目前大致有四种观点:1.罪名确定说认为,既然这是两个独立的罪名,而刑法第17条第2款的八种犯罪中并没有奸淫幼女罪,按罪刑法定原则,不应追究刑事责任。2.强奸论说认为,既然“以强奸论,从重处罚”,就可以追究刑事责任。这种认定方法也是罪刑法定原则的体现,并不违背法律规定。3.暴力强奸妇女说认为,由于妇女的概念包括幼女,幼女是低年龄的妇女,大概念都属于妇女。如果行为人使用暴力或者胁迫的手段使幼女不能或者不知反抗而实施奸淫,则可以强奸罪定罪处罚。4.强奸妇女说认为,奸淫幼女只是强奸妇女的特殊形式,刑法对这两种行为规定为一个罪名,由于司法解释才使其分离。两者的区别仅在于对象的年龄不同,可直接认定为强奸罪,应当承担刑事责任。。 笔者基本同意强奸妇女说,但对该观点应作进一步修正。奸淫幼女罪实质上是强奸罪,“以强奸论”就是在法律上的明证,因此有人曾主张取消奸淫幼女罪而将其统归到强奸罪的名下。但奸淫幼女罪毕竟有它独立存在的价值。由于幼女身心发育尚不成熟,尤其是不具备性意识和性防卫能力,也正是看到了这点,刑法才放宽了它在客观要件上的成立条件。不论幼女有何表示,也不论行为人是否采用了法定手段或何种手段,只要与幼女发生了性行为,即构成犯罪;且只要生殖器接触,就构成既遂。可见,奸淫幼女罪比强奸罪有着更严重的社会危害性。既然相对负刑事责任年龄人对强奸罪负刑事责任,就应当对性质相当且危害更大的奸淫幼女罪负刑事责任。因而需要把奸淫幼女罪纳入第17条第2款之中。这一约定俗成的罪名是司法实践中早已存在的,并非“两高”的解释才使其分离,但这一名分上的存在并没有否定其实质上与强奸罪的相同和刑法典对其性质的认定。 另外,从社会现实看,由于物质营养的增加、文化的传播,未成年人的成熟期将提前,然而国家、社会、家庭、学校对未成年人的性知识教育却远远没有跟上,加上其他社会原因,未成年人的犯罪将会更加突出。在这些犯罪之中,性犯罪又占有较大的比例,仅次于抢劫罪而居于第二位。当保护作为被告的未成年人的合法权益与保护幼女的身心健康相冲突时,只能以更需要保护的利益为重;而不满十四周岁的幼女是无辜的受害者,她们的权利更需要保护。当然,在办理该类案件时,可以适当放宽刑法第13条“但书”的规定,对情节显著轻微,危害不大的,不予追究刑事责任;但对具备了强奸罪的典型客观表现“违背妇女意志,以暴力、威胁或者其他手段与幼女发生性行为的”要严惩不贷。 二、 故意撞击个体,却导致故意犯罪 刑法第115条对以危险方法危害公共安全的犯罪规定了五个罪名,相对负刑事责任年龄人只对其中的放火、爆炸、投毒罪负刑事责任,而对另外两种犯罪——决水罪和以危险方法危害公共安全罪却不负刑事责任。据《羊城晚报》报道:1999年10月13日,河北宣化县刚满16周岁的刘志海为发泄与女友闹别扭的不满,驾车故意连撞15人(2死13伤)。事后刘还口出狂言:“你们抓我,不就轧死几个人!我在宣化有一帮朋友,就是我死了,也闹死你们!”设想一下,如果刘志海不满16周岁,岂不是对一桩情节如此恶劣、社会危害性如此严重的行为不承担任何刑事责任!因为该行为触犯的不是故意杀人