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论负面清单对安全审查范围的标定 ——Targeting the National Security Review by Negative List 作 者 ： 王云鹏/工工 作者简介： 王云鹏，河南大学法学院/知识产权学院副教授，法学博 士；丁丁，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。 原发信息： 《经贸法律评论》(京)2020年第20204期第1-16页 内容提要： 安全审查制度的不确定性，根植于该制度的功能与目的， 旨在保障东道国规制权力的弹性边界。国际法上甚难通过 立法或条约解释的方式实现对安全审查制度的协调：国内 的安全审查制度立法及其适用更是倾向于维护这一不确定 性。负面清单制度已经成为外资管理的基本体制，可以以 其统御安全审查制度的运行，以“标定”安全审查的交易 范围，提高安全审查制度实施的透明度。 Targeting the National Security Review by Negative List 关 键 词 ： 国家安全审查/外商投资法/负面清单/投资准入 期刊名称： 《国际法学》 复印期号： 2021年01期 [中图分类号]D996.4 [文献识别码]A [文章编号]2096-6180(2020)04- 0001-16 一、问题的提出 国家安全审查已经成为阻碍全球范围内跨境投资的重要机制。据联合 国贸易和发展会议(UNCTAD) 统计，因安全审查为由否决的跨境并购影响 的国际投资金额达1500亿美元。①各国在对外国投资实施安全审查的过 程中，倾向于扩张审查范围、模糊审查标准、弱化审查结果的可问责性 ② ,意图以充满弹性的制度最大程度上实现东道国的国家规制权。但是， 这种不确定性为保护性和歧视性的单边措施提供了机会，使得投资保护主 义的实践不断侵蚀本就缺乏多边规制的国际投资秩序，制约了全球经济的 复苏与增长。中国的对外投资也深受其影响。据国务院新闻办公室发布的 《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》,中国企业成为美国外资投资委 员会(CFIUS)滥用国家安全审查的主要受害者。③加拿大④、澳大利亚 ⑤、欧盟⑥等国家和地区纷纷效仿，以安全审查制度作为应对中国海外投 资扩张的主要政策工具，中国企业正常的海外投资活动受到严重阻碍。⑦ 安全审查制度的滥用损害了国际投资制度的“开放、非歧视、透明、 可预见”原则⑧,并构成中国企业海外投资的重要政策风险。这使得安全 审查制度成为我国国际经济法领域长期关注和研究的一个热点问题。研究 的重点是该制度的历史沿革、概念体系、结构设置、审查范围、审查标准 和问责机制等。研究的目的， 一方面在于释明安全审查制度运行的内在机 理和外在影响，为中国企业“走出去”提供应对性建议；另一方面则在于 通过比较与借鉴，作为反制措施，建立并完善中国对外资的安全审查制 度。自加入世界贸易组织(WTO) 以来，中国始终坚定支持多边贸易体制， 积极推进贸易投资自由化和便利化⑨;坚定反对“逆全球化”思潮，倡导 “合作共赢” ,深化全方位对外开放，建设开放型世界经济，构建人类命 运共同体。⑩对于国际经贸领域安全例外被滥用所导致的贸易保护主义和 投资保护主义，中国有责任提出解决这一问题的中国方案。 关键的问题是如何合理地弱化安全审查制度的不确定性，从而实现投 资开放与国家安全之间的平衡。从安全审查制度实施的效应来看，弱化安 全审查制度的不确定性，事实上就是要对国家基于经济管理主权所制定的 国内投资管理措施进行规范，特别是投资准入措施。在国际法上，在投资 准入已经普遍实现国民待遇和最惠国待遇的背景下(11),安全审查制度的 合法性根植于国际经贸条约中普遍规定的安全例外条款。(12)但是，通过 国际法的途径规范安全审查制度，譬如该类措施在WTO 规则下的可诉性 (13),从现状看并非可行或现实的路径。相比之下，以国内法的完善规范 安审制度的不确定性，可能更为可行，特别是考虑到国际投资体制的多边 化进程缓慢和碎片化趋势凸显的现实。(14) 对安全审查制度不确定的国内法规制，概言之，有两种方式： 一种是 通过程序法的机制，增加安审制度的可问责性；另一种是实体法的角度对 国家安全的概念、审查范围、审查标准等进行规则完善，以削弱法律条文 解释的模糊空间。对于前者，学者围绕“三一集团诉奥巴马案”已经进行 了较为深入的讨论，结论是安全审查决定虽然是终局性的，但是其形成决 定审查程序应当受到司法审查(15);虽然安全审查制度司法审查的空间不 足，也应提高审查程序的正当性以增强安审制度的透明度和可问责性。 (16)对于后者，学者的讨论主要围绕的是国家安全因非传统安全观念而衍 生的不确定性，认为国家安全的政治内核决定了国家安全审查标准的有限 法律化、抽象性和模糊性。(1