国家司法考试卷四(商法)模拟试卷12(题后含答案及解析)_图文 .pdfVIP

国家司法考试卷四（商法）模拟试卷12 (题后含答案及解析) 全部题型 2. 论述题 5. 名词解释 6. 简答题 论述题 1． 论商法的主要特点。 正确答案：(1)营利性。营利是商人从事经营活动的终极目的，是商人的价 值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，一切经营活动必须合乎营利这一根 本要求，也就是说，营利是评判经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。一 切商法制度的设计都必须考虑营利这一要求，尽可能减少交易成本和制度成本。 从交易形式的不断简化，到新技术的广泛应用，商事制度不断更新，新的商事制 度会不断替代旧的商事制度。商法是关于营利性主体从事营利性营业行为的基本 法律，其内容或是与营利性主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利 性营业行为有关。因此，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、 商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法 规则，无一不考虑商事活动的营利性和经营性。从这个意义上说，商法上有关维 护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则、商法维护交易迅捷之 规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、 商公示原则、商外观主义乃至商法规则的弹性特征均从不同角度反映了商法强调 营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键所言：“商事法 与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两 者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者， 则偏重于保护一般社会公众之利益。”(2)技术性。商法是对市场经济的直接调整， 市场经济的直接社会关系及其运作方式，翻译成法律语言就是商法规则，所以， 商法具有很强的操作性、技术性，包含着大量技术性规范。商法规范为市场经济 提供了具体规则，这些具体规则是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，交 易的具体方式和商法规范具有直接的联系。甚至可以说，二者具有同一性。有什 么样的交易方式，也就有什么样的商法规范。商法规范中不仅有定性规定，更多 的是定量规定，例如，公司法中公司形式的设计。权利、利益的配置，资本的运 动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超 水平。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上 不同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和 商法宗旨均难以实现。(3)公法性。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡， 为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无 政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加 强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，在商法领域实行大规模的 公法干预政策，传统商法输入刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，在此 背景下，传统商法经历了一场具有历史意义的变化，即所谓“商法公法化”。由 此可见，商法公法化是随着国家对私人活动干预的加强，商法中的许多规范具有 了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。 国家不仅在价格、信贷、利息、外贸、外汇、投资、工资等领域加强干预和管理， 而且对契约的签订和履行，对公司的设立与登记，对知识产权的保护都加强了监 管。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚 条款、证券法中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。但是，商法公 法化并不意味着“商法已经属于公法”，而是表明商法是一个渗透着公法因素的 私法领域。商法仍然属于私法范畴，受私法原则和精神所支配，它虽与经济法、 行政法、刑法等法律出现了交叉，但它们在基本性质方面的区别仍然是存在的。 正如德国法学家所认为的那样，德国商法典中包含有大量公法上的内容，但这些 公法条款始终处于为私法交往服务的地位，还不能从根本上改变商法的私法属 性。(4) 国际性。商法所调整的市场经济具有自发成长的性质，不受民族国家的 法域的限制，具有超越民族国家法域的性质，按其本性是国际性的，因此商法也 就不局限于一国的领域．而要顾及国际公约和国际惯例。另一方面，从历史渊源 方面看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有国际性。17 世纪以后， 随着各国成文商法典的制定，商法取得了国内法的形式，但就其内容而言却仍具 有明显的共同性和相容性。19 世纪以来，由于国际贸易和国际商事活动的长足 发展，在西方国家范围内再次掀起了“商法国际化”和“商法一体化”的热潮， 这一方面表现为欧洲共同体成员国之间日渐高涨的