内幕交易：规制抑或使之正当化？：基于法制史、比较法与学说对立状况的考察.docxVIP

? ? 内幕交易 规制抑或使之正当化？ 基于法制史、比较法与学说对立状况的考察 ? ? 谢潇 (西南政法大学民商法学院，重庆，401120) 一、问题的提出 内幕交易乃存在于证券领域的一种经济现象。美国学者 Clark将内幕交易定义为“当一个人购买或者出售公司证券是基于重要的内幕信息；且该内幕信息的内幕性表现为该信息包含有关公司业务发展的内容，同时该信息并不广泛为公众所知”[1]。事实上，单薄的定义难以释明内幕交易背后丰富的隐藏信息，在学界，尤其是美国法学界，对内幕交易是否应当受到规制一直存在争议：一派认为，内幕交易乃是典型的侵害社会公共利益，违反公平正义的暴利行为；另一派则认为，从经济学角度看，内幕交易可以提升市场效率，可以激励内幕人士积极创造更多的具有价值的信息，同时也是内幕人士进行信息创造创新的一种合理补偿。[2]学界的观点异彩纷呈，目前尚无一致的结论。美国最高法院对内幕交易则持暧昧态度，通常规制内幕交易乃是通过使内幕交易者承担“信赖责任”(The Fiduciary Liability)以实现，并没有直接适用任何有关内幕交易应当受到规制的学说。①职是之故，讨论内幕交易本身是否应当在法律上被赋予负面评价并进而被严格规制仍然具有理论及实务意义。 二、法制史及比较法上的观察 有案可查的内幕交易最早可以追溯至罗斯柴尔德家族在拿破仑战争后期，因自己完善的信息获取渠道，先于公众知晓惠灵顿获胜的消息，进而在伦敦证券交易所大兴内幕交易，从而获取了暴利的事迹[3]。此事几为传奇，时常成为坊间惊叹罗斯柴尔德家族经营能力的谈资。与此同时，美国则开始了规制内幕交易的历程[3](3)。在经历了因股市过度投机引发的大萧条后，美国痛定思痛，制定了《1934年证券交易法》，以规制各种不当证券交易行为。而内幕交易虽然没有被明确规定为违法行为，不过证券交易委员会通常是以内幕交易方涉嫌欺诈因而违反《1934年证券交易法》10B-5条款，而将内幕交易方诉至法院；若证券交易委员会胜诉，则内幕交易方可能面临刑事与民事双重处罚[4]。虽然美国是最早对内幕交易进行规制的国家，并且处罚异常严厉，然而内幕交易被处罚的概率却相对较低，因而至少在20世纪80年代之前，美国的内幕交易仍然十分盛行，以至于有学者评论说美国的内幕交易规制乃是在名义上制裁较为严厉，然而内幕交易被制裁的可能性却非常低[2](3)。 欧洲大陆上的德国长期将内幕交易视为合法行为[5]。有学者研究称这源于德国特殊的窝藏、包庇内幕交易的企业文化和商业环境[5](1)。传统德国法认为内幕交易属于私法领域，纵使产生损害，也应当通过私法途径解决。基于这种思路，德国于1970年制定了内幕交易准则，不过这种准则与君子协定或者道德准则相若，没有强制效力；相关交易方可以参照内幕交易准则，将不得进行内幕交易作为合同条款写入合同，日后若一方为内幕交易，则合同相对方可以兴讼使内幕交易方承担违约责任——这也是德国 1970年内幕交易规则所提供的唯一救济途径[5](1)。不过随着德国证券业的发展，基于欧洲资本市场的统一、国际上的压力、国际竞争的考虑，德国于1994年出台《第二金融市场促进法》，开始明文规定内幕交易为非法行为[5](1)，并设立了针对证券交易的联邦监督局，还设置了严厉的刑事处罚机制[5](2)。德国内幕交易规制立法具有鲜明的大陆法系特点，其为内幕交易的构成设置了四个构成要件，即内幕人、内幕信息、内幕证券和内幕交易事实，并且法律明确规定内幕信息来源公司的子公司、分公司，因其内幕信息来源公司之股东地位而有机会获得内幕信息的人、因其职位或地位而有机会获取内幕信息的人以及已经知道内幕信息的任何第三方为内幕人[5](7?10)。与美国不同，德国并没有依靠抽象的分析来确定哪些机构拥有内幕信息，而是径行以类型化的方法规定各内幕交易信息拥有者[5](8)。虽然德国出台了规制内幕交易的法律，但是因德国传统商业文化对内幕交易的包容以及内幕交易立法之继受法性质，德国内幕交易规制面临着一系列的阻碍。[5](20) 受德国法学影响颇深的日本在处理内幕交易的问题上长期持近似于德国的态度，即认为内幕交易在法律上并无可责难的理由[1](28)。日本资本市场上内幕交易十分盛行，被学者称之为“内幕交易的天堂”[6]。虽然日本迫于国际上的压力对其证券法于 1988年进行了修改，明确了规制内幕交易的态度，不过法律条文规定得较为暧昧，为内幕交易留下了可以打擦边球的空间，因此可以说是比较宽容的内幕交易立法。美国学者Shen-Shin lu甚至不无严厉地批评日本的内幕交易规制立法乃是日本的官员们一方面想要通过表面上十分严苛的内幕交易规制立法消除外国投资者的担忧，吸引外来投资，另一方面又为本国投资者隐设了进行内幕交易的机会。[1](28)之后，日本于1998