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实践中的法律——浅析一例施工合同纠纷案件 夏欲钦 【引言】 如果以法律的实施为标准，法律可以分为文本意义上的法律和实践中的法 律。但文本上的法律本身并不是目的，而是为了指导实践，并在实践中得到阐释 和发展，所以更确切的说“法律更多的是经验而不是逻辑”。近几年来，关于房 地产方面的立法层出不穷，但对于在房地产领域打拼的人们来说，法律条文如何 规定本身并没有多大的意义，他们真正关心的是这些法律规定在实践中怎么影响 其行为的效力和后果，以及怎么在这种法律体系中最大限度的赢取利润、减少损 失，即在了解实践中的法律的基础上适应和利用其为自己的目的服务。基于此， 本文依据对自己参与的一个案例的分析，希望对施工合同纠纷案件的部分共同问 题进行简要的分析，以期揭示施工合同履行实践中的法律。 需要说明的事，国内几乎所有的案例分析都是对案件所涉及到的法律问题甚 至是学理问题的分析，很少涉及对案件证据的分析和论证 〔包括国内的判决书都 很少对证据的采信与否及其理由做出具体说明〕。本文也不例外，这是由于本案 涉及证据较多，而且对证据的分析和论证是一项繁琐而艰巨的工程，在如此短的 篇幅内根本不可能说明清楚。但对一个专业律师来说，代理一起案件的最主要的 工作是对证据的收集和处理，所以才有“打官司就是打证据的说法”。如何安排 自己的证据、反驳对方的证据是一门高深的学问和艺术，相信以后会逐渐有更多 的文章研究这一问题。 【案情简介】 2001年3月23 日B 公司和A 公司签订了《北京市建设工程施工合同》〔以 下简称“施工合同”〕，由B公司负责A公司开发的M住宅楼的施工。施工合同约 定工程开工日期为2001年4月1 日，竣工日期为2002年6月24 日；同时约定 工程正负零以下工程全部由B公司垫资建设，结构部分月结，乙方垫付50%。施 工合同签订后，B公司将工程交给下属单位C施工。后B公司和C 由于内部事务 处理产生矛盾，发生所谓“C强占工地”的情况，导致M楼的施工无法正常进行。 1 2002 年 4 月 19 日， A 公司与 B 公司签署《终止施工合同协议书》，正式终止施 工合同，并对工程款的结算做出明确约定。之后，A 公司通过招标投标选定另一 家公司负责剩余工程的施工。2003 年 7 月 31 日，B 公司向北京仲裁委员会提出 仲裁申请，要求撤销 《终止施工合同协议书》并由 A 公司支付拖欠的工程款及其 利息和经济损失，之后，A 公司提出反请求，要求 B 公司支付违约金并赔偿损失。 【争议焦点】 任何一项仲裁申请都是当事人行使自己的民事请求权的表达。本案中双方仲 裁申请中针锋相对的就是违约损害赔偿请求权，而该请求权的基础就是确认违约 责任。所以，本案的焦点自然也就转化为确定违约责任主体。而违约有单方违约 和双方违约之分，单方违约由违约方承担相应的违约责任，而双方违约则依据双 方过错程度分担责任。具体到本案而言，如果认定 B 公司违约，则其不仅无权要 求 A 公司支付利息和损失，而且还应该向 A 公司支付违约金并赔偿其损失；相反， 如果认定 A 公司违约，则 B 公司不仅有权要求 A 公司支付利息和损失，而且有权 要求 A 公司按照施工合同要求支付违约金 〔本案审理过程中B 公司在 《变更仲裁 申请》中即增加了该项仲裁申请〕。庭审过程中，双方也正是依据双方的证据材 料重点说明对方的违约责任。 B 公司关于 A 公司违约的主要观点如下：1〕A 公司是通过欺诈和胁迫的手段 签署《终止施工合同协议书》，违反施工合同的约定；2〕A 公司违反施工合同的 约定迟延支付工程款。 A 公司关于 B 公司违约的主要观点如下：由于B 公司的内部矛盾导致 M 楼工 期严重滞后，违反施工合同的约定。对此 B 公司应该承担相应的违约责任并赔偿 由此给A 公司造成的一切损失。 针对 B 公司的理由，A 公司答辩如下：由于B 公司内部原因导致工程长期停 工，为维护自己的合法权益 A 公司发函要求 B 公司 “解决好内部问题，全面展开 施工”，之后在双方签署《终止施工合同协议书》但 B 公司退场停滞的情况下发 函要求 B 公司落实具体解决方案，否则将“采取一切必要手段处理此事”。这一 切完全是通过合法手段维护自己合法权利的行为，根本不构成“胁迫”；而关于 后续施工单位的选定是通过合法的招投标确定的，也不构成欺诈。至于工程款，