商战中的反垄断——敌意收购背景下的反垄断攻与防2023.pdfVIP

商业之战纵横捭阖、风云变幻，博弈、权衡、进攻、防守的戏码时常上演。在敌意收购的背景下，经营者集中 申报，一个通常被视为收购方法定义务的常规程序，有时却出人意料地发挥出独特作用：是武器，也是盾牌。 一、引言：未达申报标准，却要剥离、 限价？ 近日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布关于X药业公司（“X公司”）收购T药业公司（“T公 司”）股权案附加限制性条件批准的公告，该案作为《反垄断法》颁布以来首例未达申报标准且附条件批准的 集中案，引发广泛关注。交易双方围绕股权收购引发了一系列仲裁和执行争议，并同时涉及反垄断调查和反垄 断诉讼，最后又引入经营者集中申报并附加限制性条件，攻防过程“拳拳到肉”，复杂程度罕见。从该案出 发，点滴之中见端倪，一观反垄断在商战中的特殊作用。 早在2017年7月，X公司即与T公司股东签订协议，拟收购T公司全部股权。但在此节点前后，T公司股东又曾与 案外人另行签署协议，涉嫌“一股二卖”，致使T公司股权处于不稳定状态，X公司迟迟无法取得T公司股权。随 后，X公司先后于2019年7月和2021年4月向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求T公司股东支付违约 金并继续履行股权转让协议，均获仲裁庭支持。2022年3月，X公司向北京市第一中级人民法院申请强制执行仲 裁裁决，并获法院支持，而后T公司向上海市第二中级人民法院提起撤销仲裁裁决申请，遂又于6月底撤回撤裁 申请。次日，T公司旋即向市场监管总局提交申报，在交易本身并未达到申报标准的前提下主动申报，试图通过 经营者集中审查程序力挽狂澜。此后不久，北京市第一中级人民法院轮候冻结T公司股权，T公司股东再次提起 撤销仲裁裁决申请，案外人也提起不予执行仲裁裁决申请及复议申请，均未获法院支持。在此期间，在T公司提 交申报后，X公司又于7月以自身名义另行提交申报，市场监管总局于11月下旬立案审查，经延长审限、中止计 算审限以及继续计算审限等程序后，前后历经约10个月的时间，市场监管总局决定附条件批准此项经营者集 中。最终，虽然并未直接阻挡X公司获得T公司股权的脚步，但由于严苛的限制性条件，交易结果已今非昔比。 [1] 值得注意的是，在上述争议过程中，除经营者集中申报外，反垄断调查与反垄断诉讼也均有涉及。X公司曾于 2019年获得上游原料药在中国境内的独家供应权，并将向T公司供应原料药作为股权谈判的一部分，而后T公司 一度停产，市场监管总局根据举报于2020年9月对X公司展开调查，并于2021年1月对X公司涉嫌实施滥用市场 支配地位行为作出行政处罚。[2]此后，反垄断诉讼又再次进行，T公司于2022年 向北京知识产权法院起诉X公 司及其子公司因拒绝履行购销合同导致T公司自4月份起一直停产，请求判令停止滥用市场支配地位的垄断行 为，以及连带赔偿经济损失等。而后X公司又提出管辖权异议被北京知识产权法院驳回，再次向最高人民法院提 起上诉，最高人民法院作出终审裁定，驳回上诉。[3] X公司收购T公司股权交易时间线[4] 上述X公司与T公司围绕股权收购的争议不可不谓“跌宕起伏”，在股权转让协议已经签署的情形下，T公司或涉 嫌“一股二卖”，并为阻止收购使尽浑身解数，打出一套包含经营者集中申报、反垄断调查以及反垄断诉讼的 组合拳。特别值得一提的是，被收购方T公司在交易并未达到申报标准的前提下主动提交申报，并使得市场监管 总局经审查后认为有必要受理审查；收购方X公司在交易具有严重的排除限制竞争效果的情形下，通过提交承诺 方案获得市场监管总局认可，并最终使交易附条件予以通过。从该案出发，本文旨在梳理敌意收购背景下交易 方运用反垄断等手段，特别是运用经营者集中申报程序的谋攻之道与防守之术，以供企业未雨绸缪。 二、收购方的谋攻之道 敌意收购等交易中，收购一方通常希望快速推进交易，速战速决，避免夜长梦多。根据不同的交易背景、商业 诉求，收购方可斟酌采纳不同的策略，并兼顾好经营者集中申报。 1. 梯次性收购 为减少交易阻力并达到一蹴而就的效果，收购方可以考虑先行收购一部分无法取得控制权（且无法施加决定性 影响，下同）的股权，在此前提下，交易通常无需进行经营者集中申报。后续待时机成熟，再通过增持的方式 进一步收购股权，继而完成整个收购交易。在实施增持股权交易之前，如果满足经营者集中申报营业额标准， 则需要事先进行申报。但该梯次进攻的收购方式需要注意两方面风险：1）先行收购的股权比例需要审慎评估， 避免提前取得反垄断语境下的控制权；以及2）如果前后两步交易安排不当，可能被认定为多步骤关联交易，需 要在实施第一步交易之前进行整体申报，否则构成“抢跑”。