法理学-第9章--权利和义务.pptVIP

1第九章 权利和义务〔right/duty〕第一节 历史上的权利观和义务观康德：“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难〞。权利和义务是历史的产物，是法律文化和法律制度演进的凝结 一、西方思想史上的权利和义务概念在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句，但正义、正当的讨论已涉及权利的内涵“罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇〞〔奥斯汀〕2 当今翻译为“法〞或“权利〞的拉丁字母“jus〞有四种意思接近今天的“权利〞含义受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威；权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力，如所有人有出卖自己所有物的权力；自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型，即使它触犯了别人的审美感；法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。3 在中世纪，托马斯.阿奎那首次将“jus〞理解为正当要求，把人基于自然法的正当要求称为“天然权利〞。中世纪末期，资本主义商品经济的开展是各种利益独立化、个体化，权利观念逐渐成为普遍的社会意识。于是“jus〞三种含义被确立下来：权利、正当、法律。格老秀斯指出，“权利是人作为理性动物所固有的、与生具有的道德品质或资格。〞4 517-18世纪：资产阶级“自然权利〞〔natural rights〕与“天赋人权〞 (rights-in-born) ,“权利〞、“人权〞〔human rights〕作为上帝或者造物主赋予人的资格的观念得到广泛认同和传播。法国《人权宣言》、美国《独立宣言》等宣布其为不可转让的权利。19世纪中期后：“权利〞与“义务〞概念走向“实证化〞 ，作为法律概念被总结出来。 20世纪，对权利的理解深化美国分析法学家霍菲尔德〔Wesley?Newcomb?Hohfeld 1879－1918 〕：权利义务是法律的“最小公分母〞。说某人有某个权利，意味着下面四个意思：6 狭义的权力，指人们可以要求他人这样行为或不行为；特权〔privilege〕，指人们能不受他人干预而行为或不行为；权力〔power〕，指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力；豁免〔immunity〕，指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。7 8德沃金：批评——法律实证主义：权利来源于法律；法律功利主义：权利是法律之子；权利既存于规那么中，也存于历史和传统中。 庞德也曾将权利一词分解为六种含义利益；广义的法律权利，即利益加上用来保障它的法律工具；通过国家权力强制其他人从事或不从事一定行为的能力，这可以称为狭义的法律权利；法律权力；自由权，即法律不加限制的情况；指什么是正义的。9 10 相比之下，“义务〞概念较薄弱，主要讨论宗教义务和道德义务。法律义务成为 独立概念并被学理分析始于近代，霍布斯是把权利与义务对立，把义务作为限定自由之法律约束的第一人。20世纪50年代后，以英国法学家哈特、米尔恩、迪亚斯等为代表的新分析法学派对义务概念进行了卓越研究，强调义务概念中的“应当〞而不是制裁要素----从分析“应当〞入手，对义务范畴和义务现象进行了较全面的分析。 11二、中国思想史上的权利和义务概念在中国封建社会的整个法律中，刑法一直占有主导地位。刑律是最根本的法律，民事、行政与诉讼等方面的法律都围绕刑律，甚至法即是刑。在这一点上，中国与以罗马法为根底开展起来的民法法系以及以英国普通法为根底开展起来的英美法系有很大差异。正因为整个法律以刑为主，私法处于依附地位，所以，狭义的权利一词在中国封建社会的法律以及法学中，就成为罕见的甚至不存在的词了。 春秋战国时期：管仲“定分止争〞，汉代以来：以董仲舒为代表的“示贵不骄〞论；一些与狭义的权利与义务类似的词。例如，商鞅“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。〞大意是：一个兔如果“名分〞不定，众人就会去争夺它。反过来，很多卖兔者的兔，由于名分已定，坏人也不敢去取。法律的作用，即定“名分〞，也即后代法律意义上权利和义务12 1319世纪以来：康有为、梁启超、严复、孙中山论权利—学习西方20世纪前期：新文化运动倡权利本位建国以来：前期一度受挫，80年代以来倡权利本位论。-------权利义务范畴的生成和演化经历了从朦胧到清晰，再从抽象到具体的认识过程，其内容随着时代变化，与一定时代的法律实践和法律精神相联系。 14第二节 权利和义务概念一、权利和义务是法学的核心范畴法律权利和法律义务是法学之最根本的概念。只有这一对范畴，才能揭示出法区别于其它社会现象的特征，才能弄清法的内容、结构、功能。1、~是从法律标准到法律关系再到法律责任的逻辑联系各个环节的构成要素；2、~贯穿于法的一切部门； 3、~贯穿于法律运行和操作的全过程；如立法、执法、司法、守法、法律监督等;