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刑法讲义新增内容

阮齐林

第二章犯罪概念犯罪基本特征的论理解释：违法性·有责性

犯罪概念：犯罪是该当构成要件、违法、有责的行为。

行为成立犯罪（构成犯罪）行为该当构成要件·违法·有责。

第三章构成要件该当性

1、“构成要件”，指①刑法各“罪·刑”条款（正条）中在罪状部分规定的犯罪法律要件·要素。②修正的构成要件，即正条既遂之预备·未遂·中止和教唆犯·帮助犯。

2、“该当”与常说的“该当何罪？”中的“该当”之用法相同，相当于说“被告人行为”该当刑法何条之构成要件，简称“构成要件该当性”或“该当性”。也有称“符合”构成要件，或“符合性”的。

例如刑法第360条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”本条罪状部分之规定““明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”就是法定（传播性病罪）之“构成要件”。刑法分则350余条就规定了各种罪（传播性病罪、抢劫罪??）的“构成要件”。

在罪刑法定原则之下，构成犯罪，行为首先必须触犯（该当）分则某“罪·刑”条款中的“构成要件”。所以该．当．构．成．要．件．是．行．为．成．立．犯．罪．的．一．般．要．件．。

3、构成要件要素的分类：（1）客观的??·主观的；（2）记述性·规范性。

（3）积极的·消极的：（4）成文的·不成文的。

4、基本的犯罪构成和修正的犯罪构成??

5、构成要件一般内容〔要素〕①主体（特殊主体·身份犯与共犯）·②行为·③行为时间地点·④对象·⑤结果·⑥因果关系。

第四章违法性

1、“违法性”从形式上说，行为违法法律，被法律所禁止；实质上说，就是对法益（刑法保护之利益·社会关系·客体）的损害事实和危险。因为它是犯罪的本质特征，所以也应当作为成立犯罪的一般要件之一。

2、客观的违法性与主观的违法性。

客观说，将法律解释为“客观评价”规范（标准），违法性判断不问行为人的有没有责任能力（辨认控制能力）和责任意思（故意·过失）。据此精神病人的侵害行为，也可视为不法侵害，可对其实施正当防卫。

主观说，将规范理解为对行为人的命令规范，行为的违法性以行为人（主体）

能够理解规范的命令为前提，否则，如同“对牛弹琴”。据此，认为没有刑事责任能力人（精神病、未达刑事责任年龄人）的行为不可能具有违法性。

3、结果无价值·行为无价值

主体·意思·行为·结果，犯罪的危害性着重体现在行为上还是结果上？司法考试的倾向：违法本质→法益侵害→违法客观性说→结果无价值→违法

性与责任可分离→没有责任能力人（精神病人、未达刑事责任年龄人）的危害行为也具有违法性，可属于不法侵害。

违法性与该当构成要件关系？很简单，构成．要．件．本．来．就．是．刑．法．规．定．的．，．行．为．该．当．构．成．要．件．即．触．犯．刑．法．，．当．然．就．有．违．法．性．（．危．害．性．）．。．不过，为稳妥起见，还要审查个．案．中．实．质．上．是否违法，尤其有没有阻却违法的事由。

4、违法阻却原理：（1）保护优越利益原则，这是紧急避险正当化的依据；（2）

对方受保护性丧失、减少原则，这是正当防卫、被害人同意等正当化的依据。

5、违法阻却事由，正当防卫·紧急避险·法令行为。

第五章有责性

1、“有责性”，指非难可能性。“非难”，就是责备、谴责、过错、罪过的意思。犯罪不仅仅是行为在客观上造成了损害（违法·危害·侵害法益）而且行为人在主观上应受到非难（谴责·罪过等）。

2、责任要素

（1）刑事责任能力·刑事责任年龄。指行为人辨认和控制自己行为的能力。

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实．施．了．犯．罪．行．为．的．人．，．具．有．这．种．辨．认．和．控．制．能．力．，．是．令．行．为．人．对．自．己．故．意．或．过．失．犯．罪．行．为．承．当．刑．事．责．任．的．前．提．。责任能力的减弱与丧失：心智残疾人，精神病·没达到刑事责任年龄人??

故意责任：故意概念、种类、认识内容、认识错误??法定符合说。

过失责任：过失概念、分类。

3、责任阻却事由：（1）违法性认识错误；（2）期待不可能·没有期待可能性。

新大纲体系与往年大纲的可接轨之处

1、新大纲“构成要件该当性”的内容＝往年大纲犯罪构成的“客观方面”

2、新大纲“有责性”的内容＝往年大纲犯罪构成的“主观方面”＋犯罪主体的责任年龄责任能力

3、新大纲“违法性”的内容＝往年大纲“犯罪本质”社会危害性＋“排除犯罪的事由”

刑法分则的变化主要是：增加了《刑法修正案（七）》种新规定的几个贿赂犯罪的罪名：

国家工作人员的近亲属或者关系密切人受贿罪

离职的国家工作人员受贿罪

离职的国家工作人员近亲属或者关系密切人受贿罪。